UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación
De manera preliminar, se establece que la Constitución Política de Colombia consagra en el artículo 69, por una parte, una garantía de autonomía para que las universidades establezcan sus directivas y sus estatutos de acuerdo con la ley; y por otra, la posibilidad de que cuenten con un régimen especial que corresponde dictar al Congreso.
En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 30 de 1992, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las universidades estatales, la forma de organizarse y el régimen de contratación aplicable. Así mismo, en el artículo 57 se consignó que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende, entre otros aspectos, el régimen de contratación. En el mismo sentido, estableció, en el artículo 93, que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado. En concordancia con esto, el artículo 94 de la referida ley dispone que, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, los contratos celebrados por los entes universitarios autónomos estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales
Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no se encuentran contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.
El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral.
DECLARATORÍA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales
Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[1]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.
Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial en materia contractual –entre ellas las universidades públicas – no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Así pues, si bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, como las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[2] y las empresas sociales del Estado, no es este el caso de los entes universitarios autónomos, ya que la Ley 30 de 1992 no les otorga esta potestad.
GARANTÍAS – Régimen especial
Por último, se advierte que, las garantías establecidas en el Decreto 1082 de 2015 desarrollan el régimen de garantías de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establecido por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, esta regulación no resulta per se aplicable a las entidades estatales que, como los entes universitarios autónomos, están sometidas a regímenes especiales, quienes están llamadas a aplicar los mecanismos de cobertura del riesgo que resulten pertinentes de acuerdo con lo establecidos en sus estatutos internos de contratación, en el marco del régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas.
Detalles del documento | |
| Fecha | 01/10/2024 |
| Actor | Iván Darío Gutiérrez Cardozo |
| No. radicado interno | C-492 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Octubre |
| Radicado de Entrada | P20240820008447 |
| Radicado de Salida | RS20241001013708 |
| Radicado Interno | C-492 de 2024 |
| Descriptor | UNIVERSIDADES PÚBLICAS, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, GARANTÍAS |
| Restrictor | Naturaleza jurídica, Régimen de contratación, Definición, Reglas aplicables, Cláusulas excepcionales, Derecho privado, Autonomía de la voluntad, Actos contractuales, Régimen especial |