EMPRESAS – Contrato de sociedad – Características
En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 del Código de Comercio. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 ibidem.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Exclusión de naturaleza de sociedades comerciales
El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las ESAL – como las corporaciones, asociaciones o fundaciones – en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a juicio de esta Agencia radica en que estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza
La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad.
[…] De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial. Lo anterior, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Aplicación de criterios diferenciales – Ley 2069 de 2020 – Mipymes
La Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.
[…] Por un lado, el artículo 31 ibidem introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al Sistema de Compras y Contratación Pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Aplicación de criterios diferenciales – Ley 2069 de 2020 – Emprendimientos y empresas de mujeres
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres”. De esta manera, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibidem –que también incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, sin distinciones posteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las Entidades Estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.
EMPRESA – Artículo 2 de la Ley 590 de 2000 – Modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011
[…] el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios. Además, establece que estas se clasifican en micro, pequeña, mediana y gran empresa, de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, el valor de ventas brutales anuales y el valor de activos totales.
MIPYMES – Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.1.13.2.2 – Decreto 957 de 2019 – Clasificación – ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Mipymes
[…] en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 […] puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán más adelante en relación con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020.
De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán acceder a los criterios diferenciales a favor de las Mipymes en el Sistema de Compras Públicas, ni podrán participar en los procesos de contratación limitados a Mipymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa por no ejercer una actividad con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Entidades de economía solidaria – Ley 2069 de 2020 – Criterios diferenciales
El artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, para efectos de la aplicación de su contenido, asimila las cooperativas y las demás entidades de economía solidaria a empresas –dentro de las cuales se encuentran las asociaciones mutualistas–, disponiendo, además, que estas deberán ser clasificadas como Mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019.
[…] Es necesario mencionar que la asimilación dispuesta por el artículo 23 ibidem no implica una alteración sustantiva de la naturaleza jurídica de las asociaciones mutualistas, las cooperativas y las empresas de economía solidaria, concebidas por la ley como entidades sin ánimo de lucro, toda vez que tal asimilación está circunscrita a la aplicación de las materias reguladas por la Ley 2069 de 2020.
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Emprendimiento y empresas de mujeres – Criterios diferenciales –
[…] para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales en el Sistema de Compras Públicas en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, se considerarán emprendimientos o empresas de mujeres las personas jurídicas o naturales que cumplan alguno de los cuatro (4) supuestos de hecho previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 y los acrediten con los documentos previstos para ello.
Como se observa los numerales 1 y 2 se refieren a empresas y, tal y como se expuesto ampliamente en el presente concepto, las ESAL no pueden considerarse en la categoría de empresas.
El numeral 3 tampoco aplica al caso de las ESAL, en la medida que este numeral aplica para personas naturales y las ESAL son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros.
En ese orden, teniendo en cuenta la explicación dada sobre la incorporación de criterios diferenciales en los Procesos de Contratación, según la noción introducida por el Decreto 1860 de 2021 al Decreto 1082 de 2015, cuando las ESAL participen en un proceso de selección pública y pretendan los beneficios conferidos a los emprendimientos y empresas de mujeres, deberán acreditar la condición dispuesta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. Esto es, acreditar su condición de cooperativa o asociación – tal y como ocurre en el caso de las Mipymes –. Es decir, que no todas las ESAL podrán beneficiarse de los criterios diferenciales a favor de las empresas y emprendimientos de mujeres, sino solo aquellas que tengan esta naturaleza.
Detalles del documento | |
| Fecha | 11/03/2025 |
| Actor | Rubén Gómez Durán |
| No. radicado interno | C-115 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Marzo |
| Radicado de Entrada | P20250204000993 |
| Radicado de Salida | RS20250311002319 |
| Radicado Interno | C-115 |
| Descriptor | ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO, LEY 2069 DE 2021, EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES |
| Restrictor | Naturaleza jurídica, Capacidad para contratar, Criterios diferenciales, Mipymes, Emprendimiento y Empresas de mujeres, Definición, ESAL, Reparto de utilidades, Distinción, Numeral 4 |