SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas
Por otro lado, la doctrina también ha desarrollado el concepto y las características de la figura de la subcontratación. El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”.
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Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública está supeditada a lo dispuesto en el acuerdo de voluntades, contenido en el pliego de condiciones – o documento equivalente – y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.
Por un lado, la posibilidad de subcontratar y las condiciones en las cuales se deberá efectuar esa subcontratación, dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades. De tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin la autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por el contrario, si en los documentos del proceso de contratación o en el contrato no se estipula esta institución, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, respetando los límites legales.
SUBCONTRATACIÓN – Procedencia
Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones en las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán sujetarse a esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
Ahora bien, tampoco existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione al subcontratista. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista. Así las cosas, si en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato se fijó alguna estipulación al respecto esta deberá respetarse y, en consecuencia, el contratista del Estado deberá escoger a su subcontratista de acuerdo a dichas estipulaciones. Contrario sensu, si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la entidad estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato.
SUBCONTRATACIÓN – Libertad – autonomía de la voluntad – Restricciones.
Ahora bien, tampoco existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione al subcontratista. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista. Así las cosas, si en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato se fijó alguna estipulación al respecto esta deberá respetarse y, en consecuencia, el contratista del Estado deberá escoger a su subcontratista de acuerdo a dichas estipulaciones. Contrario sensu, si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la entidad estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato.
Por otro lado, existen limitaciones a la subcontratación establecidas en la ley. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula el encargo fiduciario y la fiducia pública dispone en su inciso noveno que “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. (Énfasis por fuera de texto). En este caso, la ley determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. La otra restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto). De este modo, en los supuestos en que la entidad estatal sea la ejecutora deba contratar algunas de las actividades enmarcadas en el contrato interadministrativo –contrato principal- prohíbe que esta o el subcontratista contrate a una persona natural o jurídica que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Detalles del documento | |
| Fecha | 25/03/2025 |
| Actor | José Alejandro Martínez Novoa |
| No. radicado interno | C-190 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Marzo |
| Radicado de Entrada | P20250214001454 |
| Radicado de Salida | RS20250325002883 |
| Radicado Interno | C-190 del 2025 |
| Descriptor | SUBCONTRATACIÓN |
| Restrictor | Concepto, Limitaciones jurídicas, Procedencia, Libertad, Autonomía de la voluntad, Restricciones |