CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Municipios – Régimen especial de contratación
Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia en ciertas condiciones. Esta situación se presenta cuando: i) no hay respuesta de empresas al realizar invitaciones públicas; ii) no hay respuestas adecuadas tras invitar a otros municipios o entidades; iii) estudios demuestran que la prestación directa es más económica y de igual calidad que la de empresas; y iv) la contabilidad del servicio debe separarse detallarse, asegurando transparencia en ingresos y gastos. Los municipios y sus autoridades estarán sujetos a las disposiciones de esta Ley respecto a empresas y administradores, así como a las regulaciones de las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos. Los concejos decidirán sobre la creación de una junta para la prestación directa de servicios. Si un municipio incumple las normas de calidad o no paga sus obligaciones, el Superintendente podrá sancionar y solicitar la intervención de una empresa de servicios públicos. La autorización municipal no podrá constituir un monopolio de derecho, según el artículo 336 de la Constitución.
Dentro de las reglas a las que está sujeto se encuentran aquellas referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, se resalta que el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que dispuso: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). La expresión “entidades estatales que prestan los servicios públicos” no solo se refiere a aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que también incluye a otros operadores, como los municipios.
DELEGACIÓN – Contratación estatal – Aplicación de la Ley 489 de 1998
Ahora bien, la delegación en la contratación estatal se regula en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo. En esta línea, se presenta una diferencia con respecto a la delegación administrativa general, la cual establece que puede otorgarse a aquellos empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. La delegación contractual aplica para los empleados del nivel directivo, pero cumpliendo con las reglas y requisitos de la delegación prescritos en la Ley 489 de 1998. Ahora bien, este tipo de delegación no exonera de responsabilidad a los empleados públicos del nivel directivo, en virtud de los deberes de control y vigilancia de la actividad contractual.
Sin embargo, la delegación regulada en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 no aplica para aquellas entidades sometidas a un régimen especial, salvo que exista una remisión normativa. En el evento de que los municipios actúen como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a lo dispuesto en la EGCAP, por lo que deberán aplicar las reglas generales de la delegación reguladas en la Ley 489 de 1998.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad.
[…] las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Ahora bien, en lo respectivo al planteamiento materia de consulta, las entidades públicas que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimiento y reglas propias del manual de contratación institucional yo cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual debe contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.
Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación […]
Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.
Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.
Detalles del documento | |
| Fecha | 13/05/2025 |
| Actor | Claudia Patricia Varón Gómez |
| No. radicado interno | C-429 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20250408003339 |
| Radicado de Salida | RS2025051004731 |
| Radicado Interno | C-429 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, DELEGACIÓN, MANUALES DE CONTRATACIÓN |
| Restrictor | Justificación, Régimen exceptuado y especial, Alcance, Límites, Obligatoriedad, Contratación estatal, Aplicación de la Ley 489 de 1998 |