CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros – Discrecionalidad
En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores.
Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos
En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP.
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[…] el indicador del literal a) dispuesto en la Guía permite conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna.
Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo.
LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación
Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación.
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Sin embargo, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes.
En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato;
- ii) que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados.
UTILIZACIÓN DE OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN – Criterios e indicadores de ESAL
En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL.
Detalles del documento | |
| Fecha | 04/06/2025 |
| Actor | Juan Sebastián Olaya Perdomo |
| No. radicado interno | C-502 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Junio |
| Radicado de Entrada | P20250423003848 |
| Radicado de Salida | RS220250604005572 |
| Radicado Interno | C-502 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL, TIPOS DE CONTRATOS, GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD, AUTONOMÍA EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL, LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS |
| Restrictor | Artículo 355, Constitución, Fundamento, Indicadores de eficiencia organizacional, Indicadores financieros, Obligatoriedad, Criterios propuestos, Entidad facultada para establecer indicadores, Objeto del contrato, Complejidad proyecto, Justificación técnica, Metodología acorde con naturaleza de la contratación |