MARCAS ESPECÍFICAS – Solicitud – Procesos de contratación – Jurisprudencia – Tesis negativa
La primera tesis en materia de la exigencia de marcas en los procesos de contratación pública quedó reseñada en una providencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En esta se declaró la nulidad absoluta de un contrato de compraventa de 35 motocicletas para la Policía Nacional, celebrado entre el Municipio de Armenia y la sociedad Yamavalle Ltda., al considerar que se violaron los principios de transparencia y de selección objetiva, porque la entidad solicitó que las motocicletas fueran Marca Yamaha, de un modelo y unas características determinadas.
[…] las entidades estatales no pueden exigir marcas en sus procesos de selección, porque restringe la posibilidad que otros potenciales proponentes, que son fabricantes o comercializadores de otras marcas, con similares características técnicas a las requeridas por la Administración puedan concurrir a ofertar los mismos bienes o productos. Al quedar excluidas marcas diferentes a las que solicita la entidad se cierra el espectro de proponentes que pueden ofrecer los mismos bienes o productos, sin que se justifique, situación que viola el principio de transparencia y selección objetiva, por cuanto la entidad, ab initio, excluye ofertas que podrían ser las más favorables.
A pesar de que este es el único pronunciamiento jurisprudencial sobre el tema, la Subdirección de Gestión Contractual también ha conceptuado, en oportunidades anteriores, sobre la posibilidad de que las entidades exijan marcas en los procesos de contratación pública y la tesis que ha sostenido es que las entidades estatales no lo pueden hacer. En un concepto del 14 de diciembre de 2017, esta Subdirección sostuvo: «[…] las Entidades Estatales no pueden requerir marcas particulares dentro de sus Procesos de Contratación. Sin embargo, la Entidad Estatal puede requerir que los proponentes indiquen en sus ofertas las marcas de los bienes que ofrecen para efectos de la evaluación de las ofertas y de las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones».
En este concepto, la Subdirección señaló que la entidad puede fijar condiciones técnicas que aseguren la eficacia de los bienes, obras o servicios que necesite, pero no puede implicar la exigencia de marcas particulares. Este tipo de exigencias en los pliegos de condiciones limitaría la concurrencia de oferentes que fabriquen o comercialicen otras marcas, lo que vulnera los principios de transparencia, selección objetiva y la libre competencia.
MARCAS – Exigencias – Tratados de Libre Comercio
Si bien dentro de la normatividad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni de sus normas reglamentarias no se prohíbe la exigencia de marcas en los procesos de contratación, en algunos tratados de libre comercio suscritos por Colombia se establece la prohibición de su exigencia. A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece que la entidad está obligada a no establecer condiciones técnicas que afecten la participación de los futuros proponentes. De este modo, la entidad debe: i) precisar la especificación técnica, en términos de desempeño y requisitos funcionales; y ii) basar las condiciones del producto en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad, excepto el uso de un estándar internacional que no cumpla con los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. Por tanto, se prohíben las marcas o nombres comerciales, salvo que no exista otra forma de precisar el bien requerido, pero con la condición de que se describa acompañado de la expresión «o equivalente». Así mismo, no es posible un asesoramiento para la determinación de las especificaciones técnicas, si hay un interés comercial para participar en el proceso de contratación.
En otros tratados de libre comercio suscritos con Colombia se aplican estas mismas reglas de restricción de la exigencia de marcas. En principio, se niega la posibilidad que en determinadas circunstancias las entidades destinatarias de los acuerdos comerciales puedan adquirir productos de determinadas marcas, bajo la justificación de las calidades técnicas que esta posea. Lo que busca garantizarse es el principio de transparencia y de igualdad, a pesar de que la marca que establezca la entidad en el proceso de contratación sea la más acorde para el cumplimiento del objeto contractual.
Así las cosas, los procesos de contratación que estén sujetos a tratados de libre comercio, de acuerdo con el ámbito de aplicación, valor del contrato, tipo de bien o servicio y no se encuentre en exclusión deberá aplicar la restricción de no exigir marcas. En otras palabras, la prohibición de exigencia de marcas en la configuración de los pliegos de condiciones debe tenerse en cuenta en aquellos procesos de contratación sujetos a acuerdos comerciales.
MARCAS ESPECÍFICAS – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Tesis positiva
La segunda tesis sostiene que es posible que una entidad exija marcas en un proceso de selección, pues esta conducta no está prohibida por una norma del Estatuto General de Contratación Pública, y no implica, per se, una violación de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Esta postura se presentó en el salvamento de voto a la Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya citada.
En esta línea, existen al menos tres razones por las cuales es posible que en los contratos estatales las entidades puedan exigir marcas de bienes o productos en los pliegos de condiciones. La primera, porque ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007, ni otra norma de rango legal -o reglamentario- prohíbe que las entidades soliciten marcas. Por el contrario, una interpretación integral de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 se deduce que las entidades estatales pueden contratar como se hace en el derecho privado, salvo norma en contrario.
El artículo 13, sobre la normatividad de los contratos estatales, dispone que los contratos que celebren las entidades a las que les aplica el estatuto se «regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». Seguidamente, el artículo 32 define el contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades estatales previstos en el derecho privado o derivados de la autonomía de la voluntad. Y el artículo 40, sobre el contenido del contrato estatal, establece que las estipulaciones de los contratos estatales serán aquellas que de acuerdo con las normas civiles y comerciales correspondan a su esencia y naturaleza.
MARCAS ESPECÍFICAS – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Tesis positiva – Excepción tratados de libre comercio
[…] es necesario precisar que la ley no le prohibió a la Administración solicitar o exigir marcas en los procesos de selección. La redacción casuística que hizo el legislador en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia, o las reglas que introdujo el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sobre la selección objetiva, habrían sido el escenario ideal para que prohibiera la exigencia de marcas -como ocurre en otros ordenamientos o como temporalmente lo establecieron los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012- pero no lo hizo, lo que significa que no consideró que la solicitud de marcas, en abstracto, implicara la violación de estos principios.
A pesar de que no está prohibida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la exigencia de marcas en los procesos de contratación, esto se permitirá solo en aquellos que no estén sujetos a tratados de libre comercio que las prohíban, de acuerdo con el ámbito de aplicación, valor del contrato, tipo de bien o servicio y se encuentren excluidos. Por tanto, en cumplimiento de los acuerdos comerciales las entidades revisarán si su proceso de contratación se somete, para definir la exigencia o no de marcas dentro del pliego de condiciones.
Ahora bien, es importante resaltar que la exigencia de marcas no implica que se autorice o convalide la desviación de poder, la cual, para que se configure, debe probarse en cada caso. En otras palabras, la tesis positiva no promueve la violación de los principios de libre concurrencia y de selección objetiva, pues no se violan por el solo hecho de que la entidad solicite una marca en particular, sino con la demostración efectiva de que, en el proceso de selección particular, la entidad incurrió en desviación de poder a través de esa decisión para direccionar la selección de un contratista.
Las entidades estatales en su discrecionalidad administrativa podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales, en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes. En este sentido, la discrecionalidad del comité de contratación y en último término del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que toma en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva.
Detalles del documento | |
| Fecha | 08/07/2025 |
| Actor | Maria Isabel Gil Ospina |
| No. radicado interno | C-670 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | C-670 |
| Radicado de Salida | 2_2025_07_08_006821 |
| Radicado Interno | C-670 |
| Descriptor | MARCAS ESPECÍFICAS |
| Restrictor | Exigencia, Procesos de contratación, Jurisprudencia, Tesis negativa, Tratados de Libre Comercio, Estatuto general de contratación de la administración pública, Tesis positiva, Excepción tratados de libre comercio |