ANTICIPO – Regulación normativa
En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
ANTICIPO – Definición jurisprudencial
[Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato. Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato.
Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.
ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocas
Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.
CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA – Decreto 1082 de 2015
El artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.
CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 – Ley 1474 de 2011– Pliego de condiciones
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
Las condiciones relativas a la entrega y administración del anticipo a través de fiducia mercantil deben estar incorporadas en el contrato estatal y deben ser conocidas previamente por las partes durante el proceso de selección, por lo que deben estar consignadas de manera clara y expresa en los pliegos de condiciones. En relación con este aspecto, es importante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, el pliego de condiciones debe incluir, entre otros elementos, los términos, condiciones y la minuta del contrato a celebrar. Es decir, que en el pliego de condiciones no solo se debe contemplar los aspectos propios del proceso de selección como los criterios habilitantes y de calificación, la modalidad de contratación y su justificación, las reglas aplicables a la presentación de la oferta, etc., sino también todas aquellas condiciones que regirán el contrato puesto que “sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación”.
COSTOS COMISIÓN FIDUCIARIA – Gastos administrativos
Partiendo de las consideraciones anteriores, es viable colegir que dentro de los costos indirectos que integran el precio del contrato se podrían enmarcar los costos de la comisión fiduciaria en los que incurre el contratista con ocasión del manejo del anticipo a través de una fiducia mercantil. En efecto, dichos gastos no corresponden a una actividad directamente vinculada al cumplimiento del objeto contractual, sino que constituyen la remuneración a la fiduciaria por la gestión financiera y operativa de los recursos del anticipo, derivados de la obligación de garantizar el uso adecuado de estos recursos. De esta forma, se podrían incluir como costos indirectos, en la medida en que forman parte del conjunto de obligaciones administrativas y financieras que debe asumir el contratista para la ejecución operativa del contrato, y pueden ser incluidos válidamente dentro del componente de “Administración” en la estructura de AIU.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 19/06/2025 |
| Fecha de Salida | 25/07/2025 |
| Actor | Elkin Estiven García Sabogal |
| No. radicado interno | C-814 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_06_19_006171 |
| Radicado de Salida | 2_2025_07_25_007535 |
| Radicado Interno | C-814 |
| Descriptor | ANTICIPO, CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA, CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE, COSTOS COMISIÓN FIDUCIARIA |
| Restrictor | Regulación normativa, Definición jurisprudencial, Autonomía de la voluntad, Derechos y obligaciones recíprocas, Decreto 1082 de 2015, Artículo 91, Ley 1474 de 2011, Pliego de condiciones, Gastos administrativos |