RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Ley 142 de 1994 – No aplicación del EGCAP
Resulta pertinente mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 – modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001–, los contratos […] no se sometieron a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, sino que se rigieron por el derecho privado, en tanto Dispac es una empresa de servicios públicos mixta.
GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) – Ley 1150 de 2007, Artículo 1– Ley 80 de 1993, Articulo 7 – Aplicación – Entidades sometidas al EGCAP
La Subsección 1 de la Sección 3 del Decreto 1082 de 2015 a la que se remitieron las partes en la cláusula décima segunda de los contratos [..] reglamenta lo relativo a la garantía única de cumplimiento a la que se refiere el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, que regula con carácter especial el régimen de garantías de los contratos sometidos al EGCAP.
Como antecedente a tal decreto, debe recordarse que el congreso expidió la Ley 1150 de 2007 con un doble propósito, de un lado, introducir “medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993” y de otro dictar “otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. En línea con ello, el objeto de la ley se consignó en su artículo 1º en los siguientes términos: “La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos”.
Las modificaciones a la Ley 80 de 1993 quedaron contenidas en el Título I – “DE LA EFICIENCIA Y DE LA TRANSPARENCIA”–, dentro del que se ubica el artículo 7 referente a la garantía única de cumplimiento. Las disposiciones generales aplicables a la contratación con recursos públicos se consignaron en el Título II –“DISPOSICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACIÓN CON RECURSOS PÚBLICOS”–; de ahí que la regulación en punto a la garantía única de cumplimiento se predique únicamente respecto de las entidades sometidas al EGCAP, no en relación con los contratos que se celebren con recursos públicos bajo regímenes especiales o exceptuados.
RÉGIMEN DE GARANTÍAS DE CONTRATOS SOMETIDOS AL EGCAP – Características – Ley 1150 de 2007 – Artículo 7
El artículo 7º de la Ley 1150 de 2007 establece cuatro aristas fundamentales que gobiernan el régimen de garantías de los contratos sometidos al EGCAP:
(i) La obligación legal de los contratistas de prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, así como la de los proponentes de prestar garantía de seriedad de sus ofrecimientos. El inciso final del mismo artículo 7º establece las excepciones a esta regla. (ii) Las modalidades a través de las cuales se puede prestar la garantía única de cumplimiento. Dispone que pueden consistir en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y, en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. (iii) Tratándose de pólizas, señala que no expiran por falta de pago de la prima ni por revocatoria unilateral. (iv) La facultad de las entidades contratantes de declarar el acaecimiento del siniestro a través de acto administrativo, lo que determina la forma de hacerlas efectivas.
DECRETO 1082 DE 2015 – Reglamentación de las garantías
A
En la actualidad, dicha reglamentación se encuentra contenida en el Decreto 1082 de 2015, Subsección 1 de la Sección 3ª, que regula, entre otros, los siguientes aspectos:
(i) Los riesgos que se deben cubrir a través de las diferentes modalidades de la garantía única de cumplimiento con ocasión de: a) la presentación de las ofertas; b) los contratos y su liquidación y c) los derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. (ii) Las modalidades a través de las cuales se puede prestar la garantía única de cumplimiento: a) contrato de seguro contenido en una póliza; b) patrimonio autónomo o c) garantía bancaria. (iii) La regla de indivisibilidad de la garantía y sus excepciones. (iv) Los eventos que deben quedar cubiertos por las garantías respecto de los ofrecimientos de la oferta (riesgos precontractuales), el cumplimiento del contrato (incluye los riesgos contractuales y post-contractuales) y la responsabilidad civil extracontractual. (v) La suficiencia de cada una de las garantías, determinada en función del monto asegurable y su vigencia. (vi) La efectividad de las garantías: por medio de acto administrativo constitutivo o declarativo del siniestro.
REMISIÓN POR VÍA CONVENCIONAL – Decreto 1082 de 2015 – Acuerdo entre las partes – Excepción de aplicación – facultades administrativas – Rótulo de la garantía – no resulta ser un defecto para acreditar la constitución de la garantía
[…] destaca la Sala que la remisión que por vía convencional hicieron las partes al Decreto 1082 de 2015 únicamente puede entenderse referida a aquellos aspectos que, al margen de esa normativa especial, habrían podido ser estipulados por las partes, como los atinentes al tipo de garantía a prestar, los riesgos que se debían amparar, los montos y sus vigencias, no así respecto de otros que, como la forma de hacer efectiva las garantías, comportan el ejercicio de facultades administrativas que tienen origen legal en el EGCAP y que, por tanto, no aplican a contratos estatales no cobijados por él, o de las materias específicas reguladas en el Código de Comercio que, por la especialidad del régimen de garantías de los contratos sometidos al EGCAP, le resultan incompatibles.
al no estar sujetos los contratos […] al régimen especial de garantías del EGCAP, la póliza de cumplimiento que se expidió para avalar las obligaciones del contratista no debía acreditar elementos materiales diferenciables respecto de las pólizas expedidas a favor de particulares, en función de la especialidad de aquélla normativa; de manera que la sola rotulación del instrumento contentivo de los contratos de seguros de cumplimiento como expedida a favor de particulares resulta insuficiente para revelar defectos sustanciales en su constitución.
OBLIGACIONES CONTRACTUALES –Decreto 1082 de 2015– Principio de Convalidación de Actos Contractuales
Así, al revisar el contenido de la cláusula décima segunda de los contratos […], se observa que, aun cuando las partes señalaron que las garantías se debían constituir en los términos de la Subsección 1 de la Sección 3 del Decreto 1082 de 2015, lo cierto es que regularon específicamente los amparos que se debían cubrir, la vigencia y el monto asegurable para cada uno de ellos, asuntos sobre los cuales, se reitera, la demandante no solo no presentó ningún reparo, sino que, además, al expedir el formato de aprobación de las pólizas, validó que se cumplieron.
En ese estado de las cosas, se extraña que la contratante –hoy demandante– no hubiere señalado específicamente cuál aspecto habría sido desatendido por el contratista al constituir las respectivas pólizas, prefiriendo el llamado formal a cambiar las pólizas por el rótulo que se incluyó “en favor de particulares”. En estas condiciones, no es posible concluir que Furel incumplió la cláusula décima segunda de los contratos en punto a la remisión hecha a la mencionada normativa y tampoco que el yerro en la rotulación de las pólizas al señalar que se expedían a favor de particulares hubiere tenido efectos materiales relevantes, en la medida que tal mención no era apta de proyectarse con efectos invalidantes frente a los amparos que se exigieron, razón que ratifica con contundencia que la titulación cuestionada por la demandante fue apenas una incorrección no sustancial de formato, que no daba lugar a que la contratista tuviera que corregir las pólizas.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 01/07/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 72324 |
| Demandado | Furel S.A. y Zurich Colombia Seguros S.A. |
| Actor | Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. – Dispac |
| Providencia | Conflictos de competencia |
| Sección / Sala | Sala Plena de lo Contencioso Administrativo |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | Apelación sentencia |
| Año | 2025 |
| Mes | Julio |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Acto administrativo |
| Tema | Garantia de cumplimiento |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN, GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO, RÉGIMEN DE GARANTÍAS DE CONTRATOS SOMETIDOS AL EGCAP, REMISIÓN POR VÍA CONVENCIONAL, OBLIGACIONES CONTRACTUALES |
| Restrictor | Ley 142 de 1994, No aplicación del EGCAP, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), Entidades sometidas al egcap, Reglamentación de las garantías, Acuerdo entre las partes, Excepción de aplicación, facultades administrativas, Rótulo de la garantía, no resulta ser un defecto para acreditar la constitución de la garantía, Principio de Convalidación de Actos Contractuales |