EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación
Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios. A esta categoría pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial.
[…]las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas Empresas Industriales y Comerciales del Estado que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se regirán por las disposiciones que regulen su actividad.
TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria – Fiducia mercantil
Sobre los tipos de garantías, el Artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de riesgos: 1) Contrato de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; 2) Fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria; o 3) Garantías bancarias o cartas de crédito stand by que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero
TIPOS DE GARANTÍAS – Taxatividad – Imposibilidad de Fianza
[…] la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron únicamente tres (3) tipos de garantías y las estatales no podrán pactar mecanismos diferentes o adicionales a los allí establecidos. Debido a que ni la Ley ni el reglamento contemplaron la fianza, y en este campo no cabe la autonomía de la voluntad como mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida, no existe un fundamento jurídico que permita que las entidades sometidas al Estatuto hagan uso de esta figura para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales.
Además de las razones de orden normativo, se resalta que la Superintendencia Financiera ha reiterado que los contratos de fianza no son aceptables como garantías de cumplimiento en contratación pública, pues las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control, de modo que no están autorizadas para expedir contratos de seguro.
URGENCIA MANIFIESTA – Calamidad pública – No obligatoriedad garantías
En estos casos, es aplicable el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 según el cual no es obligatorio que las Entidades Estatales exijan en los procesos de contratación directa las garantías establecidas en los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. de dicho Decreto. Sin embargo, en estos supuestos, deberán incluir la justificación para exigirlas o no en los estudios y documentos previos
Si bien la norma establece la no obligatoriedad de la exigencia de las garantías en la contratación directa, esto no es una licencia o una autorización para que las entidades las omitan en todos los procesos, pues tienen el deber de observar el principio de responsabilidad y de prevenir el riesgo antijuridico propio de la gestión contractual. Al ser una excepción a la regla general, la contratación de bienes, obras y servicios por la modalidad de contratación directa de urgencia manifiesta no exonera por sí misma a la entidad contratante de exigir las garantías que corresponda de conformidad con la tipología contractual según el objeto a contratar, los riesgos asociados a la ejecución y su cuantía, de acuerdo a los artículos 2.2.1.2.3.1.1 y subsiguientes del Decreto 1082 de 2015, lo cual deberá quedar debidamente analizado en el acto administrativo que declare la urgencia manifiesta, atendiendo a lo prescrito en el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del decreto en mención.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 15/07/2025 |
| Fecha de Salida | 23/08/2025 |
| Actor | Helmuth Quejada Rojas |
| No. radicado interno | C-937 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_07_15_007185 |
| Radicado de Salida | 2_2025_08_23_008669 |
| Radicado Interno | C-937 de 2025 |
| Descriptor | EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, TIPOS DE GARANTÍAS, URGENCIA MANIFIESTA |
| Restrictor | Naturaleza jurídica, Régimen de contratación, Póliza de seguro, Garantía bancaria, Fiducia mercantil, Taxatividad, Imposibilidad de Fianza, Calamidad Pública, No obligatoriedad garantías |