CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza Jurídica
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios. Adicionalmente, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden encasillarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007
De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces regulado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
CONTRATOS ESTATALES – Contratos Típicos – Contratos Atípicos
El régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios como se expresó en los apartados anteriores se rigen por el derecho privado, sin perjuicio de la sujeción a los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el deber de publicar de plataforma SECOP II, así como a las demás reglas sujetas por el Derecho Público. Esta precisión de sujeción al derecho privado es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:
En este contexto de autonomía de la voluntad, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”.
DESIGN-BUILD-FINANCE-OPERATE – Características
Estos contratos denominados DBFO están en el marco dentro de la doctrina extranjera como una modalidad de concesión. Al respecto, dentro de la doctrina española se expresa: “La concesión de obra pública, ampliamente utilizada en España en el sector de autopistas, es la versión española de lo que podríamos llamar el PPP clásico, que incluye financiación, diseño del proyecto, construcción y operación de la infraestructura por parte del concesionario. Esta fórmula de PPP se conoce internacionalmente como DBFO (Design, Build, Finance and Operate)”.
[…]
La naturaleza del DBFO implica que sea un contrato atípico con unas características y particularidades que son: i) una modalidad de contratos atípicos, pues no están contemplados en el ordenamiento colombiano por ninguna ley específica, es decir, no está regulado dentro las leyes civiles o comerciales, Ley 1508 de 2012 y Ley 80 de 1993; ii) el contratista privado se obliga, de cara a una obra de interés público, a: a) diseñarla; b) construirla; c) financiarla y d) operarla y iii) la obra es propiedad de la Administración pública, mientras que el particular sólo la administra, extrayendo de esta administración sus ingresos. Así mismo, este tipo de contratos se caracterizan por su larga duración.
DESIGN BUILD FINANCE OPERATE – Diferencias – Join Venture
En esta línea de ideas, los DBFO deben diferenciarse sustancialmente de otras formas de asociación como el joint venture, la asociación de riesgo compartido o la alianza estratégica, dado que estos se caracterizan porque la asociación público-privada, en aquellos casos, es de tipo institucional: el Estado y la entidad pública crean una empresa de responsabilidad limitada siguiendo normas de derecho privado y tiene estatutos de operación y funcionamiento. En virtud de esto, se fusionan los conocimientos, aptitudes y recursos del Estado y los particulares, que, a su vez, comparten ganancias, riesgos, fines y obligaciones. En esta línea, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el Joint Venture así: “Comp. Empresa conjunta. Puede suponer una gama amplísima de acuerdos entre empresas, desde meros contratos de colaboración a la creación de una sociedad conjunta. El caso paradigmático es el de la filial común, creada y participada al 50 % por dos empresas o grupos de empresas con una finalidad de interés común, como participar en la licitación de un contrato público” (énfasis dentro de texto).
[…]
De lo expuesto, es claro que los contratos joint venture son un acuerdo estratégico entre dos o más partes para desarrollar un proyecto, para compartir recursos, riesgos o beneficios; mientras, los DBFO, tienen por elemento central la responsabilidad total del contratista privado en la financiación, administración, desarrollo y operación de la obra objeto del contrato. Por lo anterior, debe comprenderse que una integración de las prestaciones de un contrato DBFO en uno de joint venture implica una desnaturalización de la institución que daría lugar a otro tipo de contrato que nada tiene que ver con el Design-Build-Finance-Operate –DBFO-.
DESIGN BUILD FINANCE OPERATE – Procedimientos de contratación – Autonomía de la Entidad
En este contexto, deben tener en cuenta en las manuales de contratación pueden establecer las modalidades como competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo, sin perjuicio de criterios o exigencias diferenciales dispuestas por la ley para fortalecer determinado tipo de empresas, sujetos o mercado. Por otro lado, dentro del Manual de Contratación pueden regularse modalidades no competitivas, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada. Esto significa que de acuerdo a lo regulado no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Ello no exime a las entidades estatales de garantizar los principios de la función administrativa. Por tanto, será la empresa de servicios públicos quién debe definir la modalidad de selección aplicable para este tipo de contratación, ya sea que se derive de un procedimiento competitivo o no competitivo, pero respetando los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal.
Si bien la empresa de servicios públicos debe definir la modalidad de selección aplicable de este tipo de contratos también debe comprender el marco que regula el sector de los servicios públicos domiciliarios, esto es, teniendo en cuenta lo establecido por las comisiones de regulación, así como por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien tiene la competencia de inspeccionar, controlar y vigilar a las empresas prestadoras de servicios públicos, que incluye una control de las reglas de contratación y el uso de los fondos públicos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994. En este sentido, se resalta una de las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como es […] “3. Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento por parte de los vigilados de las disposiciones que regulan la debida prestación de los servicios públicos domiciliarios y la protección de los usuarios” –numeral 3 del Decreto 1369 de 2020-. En este caso, cualquier forma contractual no debe afectar la prestación adecuada de los servicios públicos.
DESIGN BUILD FINANCE OPERATE – Anualidad del Gasto – Alcance – Vigencias Futuras.
En este escenario de contratos de larga duración que no implican una financiación del proyecto por parte de la Entidad, sino que le corresponde al privado, debe la entidad contar con un medio líquido para atender a los riesgos a cargo de la entidad estatal. A modo de ejemplo, se destaca las Asociaciones Público Privadas que no requieren desembolso de recursos públicos, que está regulado en el inciso 3 del artículo 13 y el inciso 2 del artículo 18 establecen que las inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos ni modificaciones en plazo, efectuadas por el ejecutor del proyecto, no genera obligación de la entidad estatal de reconocer o recompensar la inversión, sin embargo, esas inversiones deben tener una autorización previa por la entidad, en el evento de que sea una modificación al contrato y cumplir con los requisitos de la Ley 448 de 1998, que le sean aplicables.
La Ley 813 de 2003 establece en sus artículos 10° y 11° dos tipos de vigencias futuras: (i) las vigencias futuras ordinarias, según las cuales el Consejo Superior de Política Fiscal – Confis, podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumplan los prepuestos señalados en la norma; y (ii) las vigencias futuras excepcionales, en virtud de la cual el Confis podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre que se trate de casos excepcionales para obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 28/08/2025 |
| Fecha de Salida | 08/10/2025 |
| Actor | Edison Alejandro Díaz Coral |
| No. radicado interno | C-1226 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_08_28_009275 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_08_010667 |
| Radicado Interno | C-1226 del 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, DESIGN BUILD FINANCE OPERATE |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza jurídica, Aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, Contratos Tipicos, Contratos Atipicos, Diferencias, Procedimientos de contratacion, Autonomía de la entidad, Principio de anualidad, Vigencias futuras, Anualidad del Gasto, Criterio de Clasificación |