SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico – Ley 142 de 1994 – Etapa precontractual – Actos precontractuales – No tienen la connotación de actos administrativos – Derecho privado
La especialidad con la que el legislador estableció el régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en línea con el mandato constitucional que ampara dicha singularidad, quedó establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 que impuso la aplicación del derecho privado a su actividad, como regla general.
En relación con los actos precontractuales, esta Corporación en sentencia del 3 de septiembre de 2020 unificó su jurisprudencia para precisar que, derivado de su régimen especial, los prestadores de servicios públicos no están habilitados constitucional ni legalmente para emitir actos administrativos, salvo en los casos que la ley les atribuya tal potestad, y subrayó que la selección de un contratista no hace parte de tales excepciones. De esta forma, las manifestaciones de voluntad expuestas en el ámbito precontractual no tienen la connotación de actos administrativos, sino que corresponden a actuaciones que se gobiernan bajo las reglas del derecho común.
MEDIO DE CONTROL – Sentencia de unificación del año 2020 – Corrección de medio de control – Inexistencia de actos administrativos – Actos contractuales
La demanda que dio curso a la presente causa fue presentada en febrero de 2017, es decir, antes de proferirse la sentencia de unificación señalada. En ella, el actor reflejó la doble perspectiva que para ese momento había sobre la naturaleza de esos actos, planteando como pretensiones principales las relacionadas con el desconocimiento de las reglas que EPM definió para la selección de un contratista y la forma en que el actor aspiraba ser resarcido; de manera subsidiaria, propuso la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (en similares términos) en caso de que el juez estimara que la aceptación de la oferta era un acto administrativo.
Aun cuando la providencia que es objeto de impugnación data del 26 de junio de 2024, esto es, casi cuatro años después de que esta Colegiatura profiriera la sentencia de unificación referida, sin explicación atendible, el a quo se remitió al EGCAP para solventar la controversia y avanzó en un examen de legalidad frente a la decisión de aceptación de la oferta al entender que se trataba de un acto administrativo. En esa línea, concluyó que no hubo vulneración de las reglas del pliego y, por tanto, no había lugar a analizar la pretensión de nulidad del contrato, pues ésta era consecuencial a la primera declaración.
La Sala debe corregir la ruta de análisis planteada, para señalar que la disputa del actor no está llamada a ser definida como un asunto encaminado a desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo, bajo un régimen que no le asiste.
Más allá de que en la alzada no se cuestionó el régimen con que el a quo analizó los actos precontractuales (EGCAP), al ser un asunto de orden público, esta instancia está llamada a efectuar el examen bajo el régimen legal que le corresponde. Precisión que, además, es necesaria para resolver el recurso de apelación en punto a definir si la existencia de las incorrecciones aducidas respecto de la conformación de la tasa AU se erigió en un comportamiento constitutivo de responsabilidad precontractual, no de ilegalidad, que es la base de la indemnización de perjuicios reclamados.
ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – Escogencia a partir de la fuente generadora del daño – Acto de carácter privado – MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Improcedencia – Causales de nulidad – Artículo 44 – Procede en contratos sometidos al EGCAP
La parte actora promovió el medio de control de controversias contractuales. Como pretensiones principales formuló súplicas orientadas a establecer la responsabilidad precontractual de EPM por considerar que su propuesta debió ser escogida, y como pretensión consecuencial pidió que se declarara la nulidad del contrato CT-2016-001501 suscrito por EPM y Emprestur; así como la condena por los perjuicios generados al no haber sido seleccionada.
Teniendo en cuenta que el medio de control se determina por la fuente generadora del daño, y que en el caso concreto los cuestionamientos se dirigen contra un acto de carácter privado, el daño aducido no puede tener origen en un reproche de ilegalidad contra un acto administrativo previo. Tampoco el medio de control de controversias contractuales que promovió el actor resultaba procedente por la sola suscripción del negocio jurídico, en tanto y cuanto los reparos expresados en la demanda anidan exclusivamente en la etapa precontractual. En este punto se precisa que la causal de nulidad del contrato basado en la ilegalidad de los actos previos sólo está disponible para negocios jurídicos sometidos al EGCAP conforme al art. 44.4 de la Ley 80 de 1993, pero no es aplicable a los negocios regidos por el derecho privado.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedencia – Actuaciones precontractuales de las Empresa de servicios públicos domiciliarios – Controversias – Artículo 140 del CPACA
De este modo, y en línea con la jurisprudencia unificada, las actuaciones en sede precontractual que desplieguen las ESP deben ser analizadas bajo el medio de control de reparación directa, dispositivo diseñado para examinar la responsabilidad de la administración con fuente en hechos, omisiones, operaciones administrativas, y “cualquier otra causa” generadora de un daño antijurídico, según se desprende del artículo 140 del CPACA. Así, aunque despunta inadecuada la ruta procesal escogida por el actor, ello no obsta para que la Sala avance en el análisis de fondo del asunto, eso sí, ciñéndose a las premisas decantadas: naturaleza del acto, medio de control, y régimen de derecho privado, como guía de la decisión.
CULPA IN CONTRAHENDO – Deber de diligencia de las partes en la etapa precontractual – Reparación del daño
Al analizar este modelo de responsabilidad, la Sección Tercera de esta Corporación explicó que desde sus orígenes, el régimen de responsabilidad precontractual descansaba en las nociones de dolo y violencia, como delitos, antes de que se erigieran en vicios del consentimiento; posteriormente consideró como un injusto que en la etapa de tratativas preliminares uno de los negociantes decidiera romper injustificadamente con ellas o asumiera un comportamiento desleal o incorrecto causando daño a otro, y diferenció entre la libertad de los negociantes para sustraerse de las negociaciones de forma justificada, respecto de los casos en que lo hacían culposamente causando un daño.
De allí derivó la premisa consistente en que en la etapa precontractual las partes asumen una obligación de “diligentia in contrahendo”, esto es, el deber de desplegar un comportamiento correcto y leal, cuya inobservancia es fuente de reparación de daños. Entonces, en los eventos en que alguna de las partes decide apartarse de manera unilateral e intempestiva de las negociaciones o asume una conducta negligente y causa un daño a quien confió en la seriedad de los acercamientos -culpa in contrahendo- es posible activar este instituto.
CULPA IN CONTRAHENDO – Desconocimiento de la buena fe – Alcance – Código de Comercio artículo 863 – Código Civil artículos 871 y 1603 – Revisión del grado de consolidación de tratos
La conducta que da lugar a esta forma de responsabilidad es aquella que contraviene la buena fe, y representa el comportamiento “incorrecto y desleal, culposo, falto de diligencia, cuidado, e incluso omisivo en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares (…)”; características que para ser aducidas como fuente de daños imponen precisar previamente las condiciones particulares de cada relación negocial para analizar si la conducta realizada representa una de tales incorrecciones.
En el ordenamiento jurídico nacional la responsabilidad precontractual se fundamenta en el artículo 863 del Código de Comercio, con proyección en los artículos 871 ib. y 1603 del Código Civil que, con redacción similar, y en una lectura integral que incluye el camino de formación del contrato, exige a las partes el deber de obrar conforme a los postulados de la buena fe y el respeto a los derechos y expectativas de los sujetos involucrados tanto en el estadio precontractual, como contractual.
(…)
Si bien los acercamientos negociales aun cuando tienen la característica de no imponer la celebración del contrato ni generar obligaciones en su etapa germinal, “cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño”.
La plataforma que determina la estructura de análisis de la responsabilidad in contrahendo, descansa en la demostración de un actuar no conducido bajo el principio de la buena fe exenta de culpa y de una repercusión cierta en el patrimonio del afectado, que corresponde al elemento del daño. En estos términos, el examen de esta clase de responsabilidad impone identificar el tipo de tratos que se están desenvolviendo entre las partes, para definir el mayor o menor grado de consolidación en el que avanza el pretendido negocio jurídico y sus bases, dentro de una multiplicidad de rutas pre negociales.
DEBERES SEDUNDARIOS – Buena fe – Principios de lealtad y corrección – Deberes de información – Secreto – Protección – Conservación – No abandonar las negociaciones sin justa causa
En estos casos, como el daño se concreta en la ruptura o desconocimiento del deber de actuar de buena fe en los tratos preliminares, la Sala debe referirse a los denominados deberes secundarios que explican aquel postulado. Éstos se fundan en los principios de lealtad y corrección, e imponen a quienes avanzan en el periodo de negociaciones manifestar las circunstancias personales, objetivas, directas o indirectas que puedan rodear tal etapa e incidir en un futuro negocio jurídico, y se concretan en los deberes de información, secreto, protección y conservación, y de no abandonar las negociaciones sin justa causa, entre otros.
DEBERES SECUNDARIOS – Deber de información – Alcance – Información – Relevante y suficiente
En cuanto al deber de información, cuyas raíces devienen del derecho romano, se pregonó la máxima “caveta emptor o bien emptor debet ese curiosus” que explicaba que cada una de las partes que iba a suscribir un contrato tenía que informarse y adquirir los conocimientos necesarios para determinar si el negocio jurídico satisfacía o no sus intereses. De ahí que en la estructuración de la responsabilidad precontractual se entendió que toda persona que emprendiera tratos negociales debía manifestar a su par en la negociación -como deber de conducta- las circunstancias subjetivas y objetivas de significativa importancia que pudieran afectar la concreción del negocio o su desarrollo normal, incluyendo aspectos técnicos de la operación y posibles riesgos a futuro.
(…) El contenido de este deber entraña dos aspectos centrales: que la información sea relevante y que sea suficiente. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “…dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”.
Este deber se proyecta en doble perspectiva, pues puede ser punto de quiebre en el actuar de buena fe que regenta la etapa precontractual ante el rompimiento de las negociaciones por omisión o insuficiencia de la información otorgada; pero también puede constituirse en génesis de un vicio del consentimiento ante la concreción del negocio jurídico en esas condiciones; así que goza de reconocimiento en ambos escenarios. Para el caso concreto basta situarse en la primera de tales perspectivas.
Adicionalmente, la doctrina ha establecido que corresponderá al juez evaluar la consideración relativa al conocimiento especializado entre ellas, es decir, “si estamos hablando de un negocio entre dos comerciantes o expertos en el comercio, en este caso será mayor el grado de diligencia exigible para los dos sujetos negociales o si, por el contrario, se da el caso de una relación entre experto del comercio y profanos o consumidores, en este caso se deberá propender por proteger en todo la parte débil de la relación”.
DEBERES SECUNDARIOS – Deber de secreto y confidencialidad
De otra parte, el deber de secreto y confidencialidad consiste en guardar reserva sobre la información personal o con relevancia patrimonial que con ocasión del proceso precontractual se haya conocido de la otra parte.
(…)
El art. 2.16 de los Principios Unidroit consagra que, si una de las partes proporciona información confidencial en el curso de una negociación, la otra no podrá revelarla o utilizarla de forma injustificada, sin importar que el negocio llegue o no a celebrarse; premisa que sella la trascendencia de los postulados que emanan del principio de buena fe, de forma transversal al derecho, que irradia el período precontractual.
DEBERES SECUNDARIOS – Deber de protección y conservación
Por su parte, el deber de protección y conservación se orienta a la custodia y salvaguarda de los bienes objeto de la negociación, incluyendo las relaciones con personas vinculadas al posible negocio jurídico a celebrar, evitando daños patrimoniales o personales que se puedan generar en el interregno de las tratativas.
DEBERES SECUNDARIOS – Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa
El deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa reprocha que se generen “falsas expectativas en torno a la celebración de un contrato que nunca se perfeccionará, manifestando por lo menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociación” La escuela italiana precisa que este comportamiento es doloso cuando una de las partes inicia y continúa las tratativas con la intención de no concretar el negocio; y, culposo, cuando se induce a la otra parte a confiar en la conclusión del mismo sin haber la suficiente determinación.
RESARCIMIENTO DERIVADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA IN CONTRAHENDO – Interés negativo o de confianza – Concepto
De hallarse configurada la transgresión del principio de buena fe en el periodo precontractual, es decir, en los casos en que se acredite el daño, se pasará a analizar el factor de resarcimiento derivado de la responsabilidad civil por culpa in contrahendo que corresponde, por regla general, al denominado interés negativo o de confianza.
[…]
El Consejo de Estado ha señalado que el interés negativo es aquel que compensa los perjuicios generados ante las negociaciones frustradas y, en la misma línea indicada por la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que incluye el daño emergente (gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones) y el lucro cesante, pero no aquel derivado del “incumplimiento de la propia relación negocial proyectada… sino de la pérdida que significa el… haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado” .
INTERÉS POSITIVO – Expectativa de cumplimiento de las prestaciones en contrato válidamente celebrado
A diferencia del anterior, el interés positivo se materializa en la expectativa de cumplimiento de las prestaciones que surgen del contrato válidamente celebrado y los eventuales beneficios que pueda reportar la cabal ejecución de sus prestaciones; de ahí que este tipo de perjuicios apunta a la defraudación de tal interés o ejecución exacta del contrato, y en la práctica implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal, el cumplimiento.
Conforme a las anteriores distinciones, en el esquema de responsabilidad por culpa in contrahendo el perjuicio resarcible corresponde al interés negativo o de confianza, situación que difiere de la actuación precontractual que se rige por el EGCAP en la que se reconoce el interés positivo –en la medida que quien lo aduce reclama para sí el derecho de haber sido adjudicatario y, de ahí, el de haber celebrado el contrato estatal.
CULPA IN CONTRAHENDO – Interés negativo o de confianza – Diferencia con la etapa precontractual regida por el EGACP
Conforme a las anteriores distinciones, en el esquema de responsabilidad por culpa in contrahendo el perjuicio resarcible corresponde al interés negativo o de confianza, situación que difiere de la actuación precontractual que se rige por el EGCAP en la que se reconoce el interés positivo –en la medida que quien lo aduce reclama para sí el derecho de haber sido adjudicatario y, de ahí, el de haber celebrado el contrato estatal–.
OFERTA MERCANTIL – Acto unilateral – Código de comercio artículo 845 y siguientes
Conforme al art. 845 y ss. del Código de Comercio, la oferta mercantil es un acto firme, inequívoco, preciso y completo, con una expresión de voluntad decidida a celebrar un contrato, en el que no hay duda de que está plasmado un proyecto de negocio con la incorporación de todos los elementos esenciales del mismo. De manera que la aceptación por parte del interesado ocasiona el nacimiento del contrato, en tanto no requiera un requisito de perfeccionamiento adicional. Al ser un acto unilateral que contiene una manifestación de voluntad indiscutible, trae aparejada una consecuencia definida por la ley, y es su carácter irrevocable (art. 846 del C. Co).
INVITACIÓN PÚBLICA – Diferencia con oferta mercantil
Por su parte, las invitaciones a presentar propuestas distan de la certidumbre que irradia la oferta, pues son manifestaciones dirigidas a una o varias personas a emprender negociaciones de forma que, de acuerdo con unos condicionamientos y en un esquema de selección, se pueda llegar a la escogencia de una de ellas.
DAÑO Y PERJUICIO – Diferencias – Daño – Ruptura de los tratos previos – Perjuicio – Indemnización – Interés negativo
[…] la Sala quiere remarcar la distinción entre el daño y el perjuicio que se puede reclamar bajo el circuito que atañe a la responsabilidad in contrahendo. Tal y como quedó expresado párrafos atrás, en la actividad precontractual regida por el derecho privado, el daño se hace consistir en la ruptura intempestiva e injustificada de los tratos previos en desconocimiento del deber de actuar de buena fe, así que este panorama reclama el examen de tal postulado y de los deberes secundarios que lo informan.
Ante la constatación de tal ruptura, es decir, evidenciado el daño, el perjuicio susceptible de reclamo e indemnización corresponde al interés negativo o de confianza, puesto que aquello que es objeto de reparación es el súbito abandono de quien avanza en un estado negocial y se margina de éste, a costa del daño cierto, relevante y patrimonialmente objetivo que tal conducta genera en el sujeto que confió razonadamente en la concreción de un negocio jurídico.
INTERÉS POSITIVO – No es aplicable en culpa in contrahendo
La Sala es asertiva en precisar que el daño que así se gesta, no se concibe ni se corresponde con el interés positivo o de cumplimiento; es decir, quien aduce esta responsabilidad en juicio no puede postular a su favor la utilidad que le habría reportado la celebración del negocio jurídico, y ello deriva de la aplicación del artículo 863 del Código de Comercio que reconoce en los acercamientos y tratativas la función jurídica de aproximar las voluntades con la posibilidad de contratar o no, pero con el límite que demarca el deber de actuar de buena fe sin despojarse de los deberes de conducta asociados a éste.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 01/09/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 71.699 |
| Demandado | EPM ESP y otro |
| Actor | Ingetrans S.A. |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | Anulación de laudo arbitral |
| Año | 2025 |
| Mes | Septiembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Contractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, MEDIO DE CONTROL, ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL, MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA, CULPA IN CONTRAHENDO, DEBERES SEDUNDARIOS, RESARCIMIENTO DERIVADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA IN CONTRAHENDO, INTERÉS POSITIVO, OFERTA MERCANTIL, INVITACIÓN PÚBLICA, DAÑO Y PERJUICIO |
| Restrictor | Régimen jurídico, Ley 142 de 1994, Etapa precontractual, Actos precontractuales, No tienen la connotación de actos administrativos, Derecho privado, Sentencia de unificación del año 2020, Corrección de medio de control, Inexistencia de actos administrativos, Actos contractuales, Escogencia a partir de la fuente generadora del daño, Acto de carácter privado, Improcedencia, Causales de nulidad, Artículo 44, Procede en contratos sometidos al EGCAP, Procedencia, Actuaciones precontractuales de las Empresa de servicios públicos domiciliarios, Controversias, Artículo 140 del CPACA, Deber de diligencia de las partes en la etapa precontractual, Reparación del daño, Desconocimiento de la buena fe, Alcance, Código de Comercio artículo 863, Código Civil artículos 871 y 1603, Revisión del grado de consolidación de tratos, Buena fe, Principios de lealtad y corrección, Deberes de información, Secreto, Protección, Conservación, No abandonar las negociaciones sin justa causa, Deber de información, Información, Relevante y suficiente, Deber de secreto y confidencialidad, Deber de protección y conservación, Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa, Interés negativo o de confianza, Concepto, Expectativa de cumplimiento de las prestaciones en contrato válidamente celebrado, Diferencia con la etapa precontractual regida por el EGACP, Acto unilateral, Código de comercio artículo 845 y siguientes, Diferencia con oferta mercantil, Diferencias, Daño, Ruptura de los tratos previos, Perjuicio, Indemnización, Interés negativo, No es aplicable en culpa in contrahendo |