FONDOS MIXTOS – Creación
Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.
FONDOS MIXTOS – Régimen de contratación
En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículos 38, literal g) y 68 de la Ley 489 de 1998, como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.
En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
FONDOS MIXTOS – Participación estatal – Determinación
Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Contratos interadministrativos con fondos mixtos – Alcance
En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP.
En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.
FONDOS MIXTOS – Aplicación del Artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 – Documentos Tipo
En tales términos, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 implica que las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán que implementar documentos tipo únicamente para la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos, salvo que los manuales internos de contratación de estas entidades dispongan la obligación de tener en cuenta los documentos tipo como una buena práctica contractual. De acuerdo con este entendimiento, estas entidades, en virtud de su enunciación en este parágrafo, quedan, en principio, exceptuadas de los documentos tipo, incluso para la contratación de obras o servicios cubiertos por documentos tipo, en el marco del cumplimiento de contratos o convenios con entidades sometidas al EGCAP y de los negocios jurídicos que se deriven de ellos, exclusivamente en lo que se refiere a su giro ordinario, entendido este conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aquí explicados. En otras palabras, ninguna entidad cuya naturaleza jurídica coincida con las mencionadas en el parágrafo del artículo 56, tendrá que someterse de manera obligatoria a los documentos tipo o el EGCAP para la contratación de obras o servicios asociadas a su giro ordinario, a menos que su manual de contratación establezca lo contrario. De hacerlo, primará el principio de inderogabilidad singular del reglamento, que obliga a aplicarlo en las actuaciones concretas.
[…]
De acuerdo con este criterio interpretativo y comoquiera que la norma determina las excepciones en consideración a la naturaleza jurídica de los sujetos que menciona, sin hacer distinción alguna respecto de su régimen contractual, es posible concluir que la excepción predicable de las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado no resulta extensible a entidades que no cuenten con dicha naturaleza, como es el caso de los fondos mixtos que tienen la naturaleza de ser entidades sin ánimo de lucro.
AIU – Componentes – Discrecionalidad – Celebración – Contratos Interadministrativos
Teniendo en cuenta lo expuesto, es posible en los contratos interadministrativos, celebrados entre entidades estatales basado en una relación conmutativa y una contraprestación económica, pactar la fórmula de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU). Su justificación se basa en que, la entidad ejecutora actúa como contratista frente a otra entidad pública, y por tanto, requiere cubrir sus costos de gestión, prever contingencias y asegurar un margen de utilidad que garantice la sostenibilidad de la operación.
A diferencia de los convenios interadministrativos que se fundan en la cooperación, coordinación o colaboración, donde no resulta aplicable estipular AIU. A modo de analogía, puede resaltarse que el Consejo de Estado plantea que el AIU que se reclaman en un litigio judicial es propio de un esquema contractual conmutativo, cuando el régimen del convenio de asociación corresponde a una relación contractual no conmutativa. Por tanto, incluir utilidad en estos convenios desvirtuaría su esencia, pues no se busca remunerar a una entidad por servicios prestados, sino articular capacidades para cumplir fines comunes. El punto esencial es distinguir la naturaleza del instrumento jurídico: si se trata de un contrato interadministrativo, que se caracteriza por una relación conmutativa es válido la inclusión del AIU; por el contrario, si es un convenio interadministrativo fundado en la cooperación, el AIU no aplica.
De igual modo, los fondos mixtos, en cuanto entidades sin ánimo de lucro, sí pueden generar utilidades o excedentes económicos derivados de contratos interadministrativos. Sin embargo, estos recursos no pueden distribuirse entre sus miembros o asociados, pues desnaturalizaría su propósito. En consecuencia, toda utilidad debe ser reinvertida, aplicada o reutilizada exclusivamente en el cumplimiento de los fines misionales de la entidad, garantizando que su actividad económica permanezca subordinada a su objeto social.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – SECOP – Documentos del proceso – Deber de publicación.
La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. (Énfasis fuera de texto). Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”, esto es, aquellos documentos definitivos que se desarrollan dentro del proceso de contratación.
Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el Proceso de Contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.
[…]
Con respecto a lo expuesto, los documentos de ejecución hacen parte de los Documentos del Proceso de Contratación, los cuales son aquellos que permiten el seguimiento y control del cumplimiento del contrato, una vez se hayan sido celebrado entre una entidad pública y el contratista. Es decir, son aquellos documentos que detallan y soportan la fase contractual y poscontractual que empieza desde la celebración del contrato hasta su liquidación. Al respecto, se destaca los informes de supervisión contractual, requerimientos de la supervisión, las garantías que amparan el contrato y que permiten el inicio de ejecución contractual, el registro presupuestal, las solicitud de ampliación de coberturas de pólizas para efectos de liquidación contractual, así como los soportes de pago, porque evidencian el cumplimiento de las obligaciones financieras pactadas en el contrato, entre otros documentos que estén en el marco de la ejecución de las obligaciones del contrato.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 10/11/2025 |
| Fecha de Salida | 23/12/2025 |
| Actor | Fernando Ávila Moreno |
| No. radicado interno | C-1651 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_11_10_012634 |
| Radicado de Salida | 2_2025_12_23_013384 |
| Radicado Interno | C-1651 de 2025 |
| Descriptor | FONDOS MIXTOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD |
| Restrictor | Creación, Régimen de contratación, Participación estatal, Determinación, Convenios y contratos interadministrativos con fondos mixtos, Alcance, Aplicación del Artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, Documentos tipo, COMPONENTES, Discrecionalidad, Celebración, Contratos interadministrativos, SECOP, Documentos del Proceso, Deber de publicación |