APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Ley 80 de 1993 artículo 21 – Bienes y servicios de origen nacional – Prevalencia
El art. 21 de la Ley 80 de 1993 determinó que era deber de las entidades estatales garantizar la participación y prevalencia de oferentes de bienes y servicios de origen nacional en cualquier procedimiento de selección; por lo que, en “igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional”. A su vez, respecto de oferentes extranjeros que estuvieran en igualdad de condiciones indicó que se “preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica”.
BIENES Y SERVICIOS DE OGINEN NACIONAL – Decreto 679 de 1994 artículos 10 y 11– Concepto
Bienes de origen nacional: aquellos producidos en el país para los cuales el valor CIF de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados, empleados para la elaboración de los bienes objeto de la contratación fueren igual o inferior al 60% del valor en fábrica de los bienes terminados ofrecidos […] Servicios de origen nacional: son los prestados por empresas constituidas según la ley nacional, por personas naturales colombianas o por residentes en Colombia.
INDUSTRIA NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje
Ley 816 de 2003, […] estableció la obligación para las entidades públicas de adoptar criterios objetivos que permitieran apoyar la industria nacional –excluyendo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios–. Para ello, precisó el puntaje que debía asignarse a este componente: a) para proponentes que ofertaran bienes y servicios nacionales y aquellos que tuvieran trato nacional por acuerdo comercial entre Colombia y otros Estados, se asignaría un puntaje entre el 10% y 20%; y b) para proponentes extranjeros sin trato nacional, pero que ofrecían incorporar bienes o servicios colombianos en la ejecución del contrato, se debía asignar un puntaje entre el 5% y 10%. Esta norma aclaró que si la oferta del proponente extranjero estaba en igualdad de condiciones con la de uno nacional, se adjudicaría a este último.
DECRETO 1082 DE 2015 – Bienes y servicios nacionales – Artículo 2.2.1.1.1.3.1.
Estas definiciones, a su turno, se incluyeron en el art. 3 del Decreto 1510 de 2013, compilado posteriormente en el art. 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, norma que reiteró que los servicios nacionales se identificaban por el origen y constitución de la persona natural o jurídica que los prestara, sin elementos adicionales que modificaran tal identificación.
Bajo estas premisas, las empresas extranjeras que constituyeran personas jurídicas bajo la ley Colombiana lograban obtener el puntaje más alto por apoyo a la industria nacional, sin que necesariamente utilizaran bienes y servicios del país para ejecutar los respectivos contratos.
DECRETO 680 DE 2021 – Modificación concepto servicio nacional – Parámetros para identificar bienes nacionales
El art. 1° de este reglamento modificó la definición del art. 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, y determinó que un servicio es considerado nacional si, además del componente subjetivo de quien lo presta, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la entidad estatal contratante para el desarrollo de la actividad objeto del proceso de selección y/o contratación, o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
Entre otras disposiciones, el Decreto 680 de 2021 (art. 2) incluyó los parámetros que deben tener en cuenta los entes públicos al adelantar procesos de selección para identificar los bienes nacionales relevantes para la ejecución del contrato: (i) el sector económico, los oferentes y toda la información adicional con la que cuente la entidad en la fase de planeación; (ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto; y, (iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009.
RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE – Apoyo a la industria nacional – Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.1.1.3.1 – Pliego de condiciones no generó confusión
La normatividad aplicable al sub-lite, respecto al componente de apoyo a la industria nacional, corresponde al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 201539 antes de la reforma que introdujo el Decreto 680 de 2021, en la medida que el proceso de selección objeto de análisis se desarrolló de enero a marzo de 2019; de manera que es aplicable la definición de servicios nacionales allí contenida. Ésta, a su vez, quedó incorporada en el capítulo V del pliego de condiciones que consagró que los servicios de origen nacional correspondían a aquellos prestados, entre otros, por personas jurídicas constituidas bajo la legislación colombiana, situación que sería acreditada con el certificado de existencia y representación legal respectivo, sin agregar datos adicionales –más allá del anexo 15 que debía registrar la información correspondiente–.
[…] el actor cometió un error al diligenciar el anexo 15, puesto que en el primer segmento indicó que la oferta era de origen nacional; y luego, como si se tratara de un proponente extranjero, marcó la casilla que debían completar únicamente los oferentes sin trato nacional o netamente foráneos. De modo que no asiste razón al apelante al señalar que los términos del citado formato se prestaban a confusiones, pues de una lectura integral de los pliegos, que abarca las reglas de participación y sus anexos, se llega a esta comprensión sin ambigüedades; evidencia que descarta el argumento asociado a una vaguedad o ambivalencia proveniente del pliego y del anexo referido, y por lo mismo no tiene cabida la crítica del censor relacionada con la aplicación de los criterios legales de interpretación a su favor.
PERSONAS JURÍDICAS NACIONALES – Análisis de la exigencia en el pliego de condiciones
[…] este examen no puede pasar por alto que las personas jurídicas que conformaban el Consorcio Gisc – Fundasol eran de origen nacional, calidad que sin mayor esfuerzo es apreciable en los certificados de existencia y representación aportados con la propuesta. Así que en los términos del art. 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, los servicios que ofertó debían catalogarse como nacionales.
La Sala no desconoce la importancia de esa clase de documentos de cara al proceso de evaluación y, por ello, no desdice de la obligatoriedad de que los anexos sean debidamente diligenciados. Lo que resalta es que esta exigencia no puede llevarse al extremo de sobreponer un yerro meramente formal por encima de la realidad sustancial, sobre todo si, como en este caso, la incorrección en el diligenciamiento del formulario era francamente apreciable –pues una casilla demarcaba el origen nacional de los servicios versus la que registraba la “incorporación de nacionales en la prestación del servicio extranjero”, lo que las hacía excluyentes–; y era fácilmente superable, comoquiera que bastaba constatar tal información en los certificados de existencia y representación de los integrantes del Consorcio, documento indicado en el pliego y establecido en la ley para su acreditación.
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – Posición del Consejo de Estado – Deber de la entidad estatal en constatar lo acreditado por el proponente
La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal ha sido un tema ampliamente tratado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisando que es deber de la administración interpretar las reglas de los procesos de selección, justificar debidamente el análisis de dichas cláusulas, siempre teniendo en consideración que dicha prerrogativa no es discrecional y sin que se pueda atentar o contravenir los actos propios.
[…] La función de dicho formato era consolidar y organizar la información de los participantes para facilitar la evaluación y, puntualmente, fijar el compromiso de los oferentes extranjeros respecto a la utilización de personal nacional; pero en ningún caso podía sustituir preceptos legales ni reglas del pliego relacionadas con la acreditación del origen nacional de los servicios.
No podrá decirse que por ser un factor de evaluación, tal incorrección no era susceptible de constatación por la entidad, ya que en este caso el factor de apoyo a la industria nacional estaba libre de interpretaciones o incertidumbres conforme al Decreto 1082 de 2015, pues dicha normativa estableció que se debía demostrar si la persona era (i) nacional o no, (ii) residente o no, y (iii) para las personas jurídicas, si estaban constituidas o no bajo las leyes colombianas; de modo que se conferían los puntos según esta calidad, sin atravesar por un dilema subjetivo.
Al quedar demostrado que el demandante ofreció servicios nacionales conforme a la normatividad que le era aplicable, se concluye que la SED evaluó indebidamente la oferta del actor al no asignarle los 10 puntos por el factor de apoyo a la industria nacional, a los que tenía derecho.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Pérdida de oportunidad – Responsabilidad precontractual o culpa incontrahendo
[…] aun cuando el demandante formuló sus reclamos por la vía de pedir la nulidad y restablecimiento, y de forma consecuencial la nulidad del contrato celebrado, lo cierto es que el propio enunciado de las pretensiones hace evidencia de que el interés del actor anida en la responsabilidad por pérdida de oportunidad en el ámbito precontractual. Como se pasa a explicar, habrá casos en que las irregularidades presentadas en el proceso de selección no desemboquen en la nulidad del acto de adjudicación como ocurre en el sub- lite, lo que hace errado el cauce procesal promovido por el actor, siendo procedente el de reparación directa, dispositivo diseñado para examinar la responsabilidad de la administración con fuente en hechos, omisiones, operaciones administrativas, y “cualquier otra causa” generadora de un daño antijurídico, según se desprende del art. 140 del CPACA.
[…] La incorrección de la ruta procesal y de la petición de perjuicios no hace nugatorio que la Sala constate si efectivamente se infringió un daño; de ahí que se imponga hacer precisiones relacionadas con la responsabilidad en el ámbito precontractual o de la culpa in contrahendo y analizar la pérdida de oportunidad en este escenario, de acuerdo con los elementos fácticos reseñados en el libelo.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – Alcance – Código de Comercio y Código Civil
[…] en la actualidad se ha considerado como un recurso lingüístico que está referido, en cualquier caso, a los daños generados en la fase que precede al negocio jurídico –también conocida como responsabilidad por los tratos previos–.
[…]
El ordenamiento jurídico colombiano también prevé la responsabilidad precontractual en las relaciones sometidas al derecho privado, fundamentada en el art. 863 del Código de Comercio, con proyección en los artículos 871 ib. y 1603 del Código Civil que, con redacción similar, y en una lectura integral aplicada al camino de formación del contrato, exige a las partes el deber de obrar conforme a los postulados de la buena fe y el respeto a los derechos y expectativas de los sujetos involucrados.
FASE PRECONTRACTUAL – Etapas – Planeación – Exteriorización de la voluntad de la entidad a través del acto de apertura – Participación de oferentes en la etapa precontractual –
[…] la etapa que antecede al contrato está conformada por una faceta interna o de planeación a cargo de la entidad pública, en la que se despliegan todas las actividades exigidas para la adecuada identificación de las necesidades que se pretende satisfacer con el futuro contrato, los recursos públicos disponibles, y los demás análisis que lo respaldan. Todos ellos quedan registrados en los estudios y documentos previos que son “el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato”, de modo que se constituyen de la base que autoriza la puesta en marcha de este procedimiento.
Una vez la Administración exterioriza su voluntad mediante el acto de apertura, se marca el nacimiento de la etapa precontractual respecto de los negocios jurídicos sometidos al EGCAP. Ello en el entendido que corresponde al escenario en el que se desenvuelven las tratativas para la celebración del contrato a través de los mecanismos de selección fijados por la ley; y es definitivo que ello acontece en ese momento pues, en adelante, la intervención de los proponentes hace clara expresión de tal relacionamiento bajo este régimen.
Ratifica lo anterior, que la estructura normativa que disciplina la actividad precontractual prevé una dinámica colaborativa en la construcción de las reglas de escogencia, así como las del negocio jurídico que se aspira celebrar. Más allá de que la entidad pública formule dichas pautas, lo cierto es que la ley dispone múltiples oportunidades para que el experto interesado manifieste yerros, imprecisiones, aclaraciones, o en general, insuficiencias en las bases del mecanismo, por lo que en aplicación del principio de la buena fe se le impone el deber de informarlas a la administración para ser resueltas. En caso de hallarlas justificadas y razonables, la entidad modificará la regla pertinente en orden a atender de mejor manera el interés general, lo que incluye tal variación. A través de esta regulación y la dinámica del procedimiento, el EGCAP concibe los tratos previos.
De esta manera, siempre que el avance de tales tratativas revista la seriedad necesaria para que su ruptura genere un daño, podrá tener lugar un evento desencadenante de responsabilidad precontractual, panorama en el que los principios de legalidad y buena fe constituyen su fundamento.
TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO DE SELECCIÓN – Eventos – Pérdida de oportunidad
Si bien el objetivo de estos mecanismos es llegar a la adjudicación y a la celebración del contrato, en este itinerario se pueden presentar circunstancias que no permitan arribar a ese estadio, v. gr. porque la interacción con los proponentes expertos dé lugar a reconsiderar aspectos relevantes en función de la selección, o que la entidad los advierta, o porque no hay oferentes elegibles, de modo que tales situaciones pueden llevar a declinar el procedimiento, o a declararlo desierto, ante la prevalencia del interés público que vincula a todos los intervinientes, cualquiera sea la posición que asuman en la actuación.
También puede ocurrir que la administración adopte determinaciones en curso de la escogencia que generen un daño antijurídico, según el estado de avance en que se encuentre el trámite, asunto que la jurisprudencia de esta corporación ha abordado desde diversos vértices identificando, principalmente, dos tipos de escenarios: el de la ilegalidad del acto de adjudicación, y el que estudia el daño generado por irregularidades en el proceso de selección. A su turno, este examen se ha abordado bajo la óptica de la “pérdida de oportunidad” que en algunas épocas sólo se concibió frente al último de tales eventos, y que, en posiciones más recientes, ha servido para concretar el factor de resarcimiento en la responsabilidad precontractual, en cualquiera de estos escenarios.
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Parámetro indemnizatorio – Ilegalidad de la adjudicación o irregularidad en el trámite de escogencia – Alcance de la pérdida de oportunidad dependerá del avance del proceso de selección
[…] el instituto de la pérdida de oportunidad en el ámbito de la responsabilidad precontractual de la Administración, emerge como parámetro indemnizatorio por los daños causados, ya sea por una ilegal adjudicación o por una irregularidad con relevancia jurídica en el trámite de escogencia, pues se constituye en la medida que lleva a cuantificar el valor del perjuicio a reparar en ambos eventos, según el caso. Lo anterior, impone precisar que el alcance y aplicación de la pérdida de oportunidad dependerá del estado de avance del proceso de selección y, por ende, del grado de consolidación del estatus jurídico subjetivo de quien aduce las consecuencias del daño.
[…] La pérdida de oportunidad se ha entendido como el menoscabo que se produce en los casos en que, por acción u omisión, se trunca la expectativa cierta y actual del afectado respecto de un beneficio que podría alcanzar, o la posibilidad real de conjurar una desventaja, que se origina en el hecho dañoso, sin que esta lesión se pueda asimilar al perjuicio que deriva del daño final padecido.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Pérdida de oportunidad – Corrientes – Causalidad probabilística – Daño independiente que tiene fundamento en expectativa legítima
Esta Corporación al analizar la responsabilidad extracontractual se decantó por explicar esta institución a través de dos corrientes centrales. Una, con fundamento en la causalidad probabilística, conforme a la cual la responsabilidad es proporcional a la probabilidad de la causa entre el hecho dañoso y el daño final, lo que implica imputar una fracción o porcentaje del perjuicio final en virtud de la posibilidad de que el actuar dañoso haya incidido en el resultado negativo (teoría relacionada con la imputación). La otra posición, considera que la pérdida de oportunidad representa un daño independiente cuya reparación tiene fundamento en el quiebre de una expectativa legítima, y por ello difiere de otros daños –v. gr. la muerte o afectación a la integridad física–.
La Sección Tercera se ha inclinado por la segunda postura y, a su vez, ha descartado que la pérdida de oportunidad pueda ser considerada como un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, lo que significa que dicho instituto no aplica en casos de incertidumbre causal entre la intervención del sujeto y el beneficio perdido, o el detrimento no evitado. En suma, esta figura puede definirse en este contexto como un daño indemnizable en aquellos eventos en que un sujeto está en una posición apta para obtener un provecho o impedir una pérdida, pero con ocasión de un acto u omisión de un sujeto, ve frustrada la consolidación de dicha posibilidad de manera definitiva.
ETAPA PRECONTRACTUAL EN EL EGCAP – Se fundamenta en el componente de orden público – Principio de legalidad y principio de buena fe – Quebrantamiento de las normas es el fundamento del daño en la etapa prenegocial
Respecto de la etapa precontractual regida por el EGCAP, el marco de referencia no se contrae a una imputación cimentada en la culpa, esto es, aquella basada en una falta de diligencia in contrahendo, sino que está atada al componente de orden público que impone la sujeción al principio de legalidad en materia de procedimientos de selección, como ha sido reconocido por esta judicatura, acompañado por el principio de la buena fe, de raigambre constitucional y legal, conforme al cual las partes han de exhibir un comportamiento coherente en una relación negocial que suscita en el otro sujeto la confianza de no ser defraudada.
Por ende, a diferencia de lo que sucede en el escenario estrictamente extracontractual, en que la pérdida de oportunidad tiene que ver en sí mismo con la categoría del daño –al punto de catalogarse como un daño autónomo– en el plano prenegocial el quiebre de las normas que regulan los procesos de selección en la anotada esfera es la que configura el daño, de modo que la pérdida de oportunidad en este ámbito despunta como criterio de indemnización.
PARÁMETRO INDEMNIZATORIO – Utilidad por haber perdido la oportunidad de celebrar y ejecutar el contrato – Factor de resarcimiento – Evento de ilegal adjudicación – Utilidad esperada – Irregularidad en proceso de selección – Análisis de la existencia del daño cierto, personal, directo y antijurídico producto de la frustración de una expectativa legítima
[…] el parámetro indemnizatorio relativo a la utilidad por haber perdido la oportunidad de celebrar el contrato, ejecutarlo, y hacerse a la experiencia y beneficios económicos de aquel, se consolidó en la jurisprudencia como factor de resarcimiento, y así se mantiene en la actualidad. No obstante, cuando ésta no ha sido determinada en la propuesta, ni probada en juicio, subsisten posturas disímiles sobre la manera de determinar el monto de la utilidad esperada. La Sala no ahondará en estos criterios, en tanto el sub-lite no se inscribe en dicho evento.
Es de señalar que en tal evolución, la pérdida de esa oportunidad alusiva al evento de una ilegal adjudicación, quedó alineada con el referente objetivo asociado a la utilidad esperada –sin detenerse en, si las condiciones del proponente, su esfuerzo organizacional y la incidencia de factores externos, realmente le habrían permitido lograr la máxima eficiencia para alcanzar dicha utilidad de forma completa–. Con este mecanismo se superó esta incertidumbre.
El segundo escenario, de irregularidades en el proceso de selección, tiene lugar en eventos en que, p. ej., se reclama y demuestra que el proponente fue inhabilitado o su oferta rechazada sin justificación, sin que la irregularidad alcance a viciar el acto de adjudicación. O como en el caso que se analiza, cuando no se asignó el puntaje correcto en la evaluación y esta circunstancia le impidió al actor participar del sorteo de desempate perdiendo la posibilidad de ser adjudicatario del contrato. En estos casos a través de la teoría de la pérdida de oportunidad se debe analizar el daño cierto, personal, directo y antijurídico producto de la frustración de una expectativa legítima, construida en el marco de desarrollo de la fase precontractual de la Administración.
ELEMENTOS DE ANÁLISIS EN EVENTOS DE IRREGULARIDADES EN PROCESO DE SELECCIÓN – Existencia cierta y seria de una posibilidad real de obtener una ganancia o impedir una pérdida – Incertidumbre causal
De ahí que su análisis imponga constatar los dos elementos centrales de este instituto: i) la existencia cierta y seria de una posibilidad real de obtener una ganancia o de impedir una pérdida120 y ii) la incertidumbre causal derivada del desconocimiento sobre lo que hubiera ocurrido con esa posibilidad en caso de que no se hubiera malogrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos.
Con mayor detalle, esta Corporación ha señalado que para el reconocimiento de los perjuicios que genera el daño por pérdida de oportunidad, es necesario que se compruebe, con grado de certeza, la existencia de una real oportunidad frustrada por un acto imputable a la Administración.
De esta forma, se requiere que quien reclame la pérdida de oportunidad establezca que antes de la ocurrencia del hecho generador del daño, estaba en una posición potencialmente apta para producir un resultado beneficioso a su favor.
EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS – Fundamento de la indemnización por pérdida de oportunidad – Bases objetivas y objetivas sobre la determinación futura de un derecho
En este punto cobra especial relevancia el concepto de expectativas legítimas, en tanto corresponde al fundamento de la indemnización por pérdida de oportunidad en este tipo de casos, dado el grado de formación que alcanza la situación jurídica del individuo dentro del proceso de selección. Se trata de aspiraciones sentadas en bases objetivas y razonables sobre la determinación futura de un derecho, pues “son aquellas que ‘aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación”. Son “una suerte de expectativas que goza de cierta protección, por cuanto existían razones que justificaban la confianza del administrado en que la regulación que lo amparaba lo seguiría manteniendo” (…) J.P. MÜLLER127 ha señalado que las expectativas que son objeto de protección del principio de confianza legítima se caracterizan porque emanan de un sujeto de derecho, en razón de un determinado comportamiento en relación con otro o ante la comunidad jurídica en su conjunto, tienen la capacidad de producir efectos jurídicos e imponen a las autoridades públicas la obligación de respetar los actos propios previos y actuar en forma armónica y coherente con ellos.
OPORTUNIDAD PERDIDA Y DERECHOS ADQUIRIDOS – Diferencias – Test de elementos de la pérdida de chance
[…] el concepto central de este instituto alude expresamente a la “oportunidad” perdida, y ello es así para distinguirlo de la noción de los “derechos adquiridos”, en tanto estos últimos están concebidos como “aquellas ‘situaciones jurídicas individuales que han quedado establecidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que en tal virtud se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.
[…] Aplicando la teoría descrita al caso concreto, es evidente que el yerro de la SED ocasionó que la parte demandante perdiera la oportunidad de obtener el puntaje que la ubicaba en el primer orden de elegibilidad junto con el proponente que resultó adjudicatario. De allí que, con razón, el demandante reclame una posición jurídica relevante que lo sitúa en el escenario del desempate por balota, y le confería la expectativa legítima de que, sorteado el mecanismo, iguales posibilidades de resultar adjudicatario habría tenido el consorcio demandante, como C&M que resultó seleccionado.
Respalda lo anterior el test que constata los elementos de la pérdida de chance, pues: (i) hay certeza de que el actor tenía derecho a participar en el desempate por balota; (ii) a la fecha, hay una imposibilidad definitiva de sortear el contrato, el que, además, ya fue liquidado como consta en el SECOP; y (iii) el Consorcio Gisc – Fundasol vio frustrada injustamente la expectativa legítima de ser adjudicatario, pues sólo habría bastado activar el mecanismo final de desempate, ubicándolo en una situación potencialmente apta para ser seleccionado y suscribir el pacto contractual.
NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – No procede porque no se reputa ilegal la decisión de adjudicar pero fue incorrecta la evaluación
Las particularidades del caso concreto revelan que en la actualidad no hay forma de descartar que C&M hubiese podido resultar seleccionado, o que Gisc – Fundasol lo hubiera conseguido. Ante esta realidad la decisión de adjudicar a C&M Consultores no se reputa ilegal en sí misma, como sí lo es la incorrecta evaluación efectuada a GF. Puestas así las cosas, dado que los dos sujetos eran igualmente elegibles, ello impide a la Sala declarar la nulidad del acto de adjudicación por cuenta de la referida irregularidad, y confirma que el análisis del sub lite se ubica un paso antes del acto de adjudicación que, en este caso, no alcanza a configurar su invalidez. Lo anterior, se itera, pues no hay manera de negar que C&M también hubiera podido resultar beneficiado con la balota.
[…] Anular la adjudicación, y con ella el respectivo contrato, implicaría que C&M no debió haber sido seleccionado, cuando sí podía serlo de acuerdo con la evaluación y los criterios de desempate; y conduciría a que este último también reclamara la posición jurídica de ser elegido, pues ambos podían serlo. Dado que la nulidad conduce a retrotraer las cosas a su estado anterior, como si el acto o contrato nunca hubieran existido, su declaratoria eliminaría de plano la probabilidad que a su vez asistía a C&M de acceder al contrato, por lo que esta sanción no se ajusta a los acontecimientos que se examinan. Este escenario pone de relieve que el juez al administrar justicia debe acometer el examen con tal detalle que responda a las reales circunstancias puestas en su conocimiento, ya que solo su comprensión permite adoptar la decisión que en derecho corresponde.
INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Inexistencia de normatividad para su reparación – Aplicación del criterio auxiliar de equidad
Estando acreditado que en el presente caso se concretó la pérdida de oportunidad incoada por el actor, es importante pasar a decantar algunos criterios para determinar el monto por concepto de indemnización de este daño. Al respecto, la Sala indica que, dado que no existe una disposición que regule la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad, se aplicarán los criterios auxiliares de la equidad, así como la jurisprudencia que versa sobre este instituto para su determinación (art. 230 de la C.P). A partir de estas disposiciones, para definir la forma en que se debe valorar la cuantía del resarcimiento, habrá de acudirse al art. 16 de la Ley 446 de 1998.
Lo anterior, surge ante la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos el perjuicio sufrido y, a la par, se enfila en evitar el proferimiento de condenas en abstracto, en cuanto ello sea posible.
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN ETAPA PRECONTRACTUAL – Elementos de conmutatividad y onerosidad – Proceso de selección tiene efectos presupuestales
En criterio de la Sala, el estándar que dimana del instituto de las expectativas legítimas, que es fundamento de la pérdida de oportunidad en el escenario precontractual, afirma un grado mayor de certidumbre en relación con la chance que se aduce perdida, hipótesis que dista de la posición que se analiza en los eventos de responsabilidad extracontractual en los que no es posible establecer con alto grado de probabilidad la incidencia causal que la acción u omisión, generadora de la pérdida de la oportunidad, tuvo en el desenlace fatal.
En cambio, los criterios de conmutatividad y onerosidad imperantes en la contratación del Estado y los particulares, y el grado de avance del proceso de escogencia, ciertamente ofrecen un escenario diverso para la definición de un criterio indemnizatorio, pues desde sus bases, la selección tiene anclado el referente presupuestal junto a las condiciones económicas ofrecidas, que sí vislumbran un destino cercano en punto de la adjudicación. Esta situación, como queda visto, no se corresponde con el escenario de la responsabilidad extracontractual, en la que por la naturaleza de los eventos que recoge, la probabilidad de detonar en el daño final por la intervención del tercero, retrocede dos pasos atrás respecto aquella.
CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Criterios
(i) El primer criterio establece que la cuantía de la indemnización en ningún caso podrá ser igual o mayor al valor del daño final, es decir, no puede corresponder al valor de la utilidad esperada de haberse adjudicado y ejecutado el contrato. Lo anterior impone diferenciarlo del perjuicio que en esos términos puede reclamar quien sí fue privado del derecho a ser adjudicatario.
(ii) Se utilizará el valor de la utilidad esperada con la adjudicación y ejecución contractual únicamente como referente económico. A este valor se aplicará el umbral que será igual o superior al 1% y menos al 20%, con base en el criterio auxiliar de la equidad con el que se pretende indemnizar más que el interés negativo, pero, en cualquier caso, menos que el positivo o de cumplimiento. Para determinar este porcentaje se hará una ponderación inversa entre los límites mínimo y máximo de tal concepto así, a mayor valor menor porcentaje, y a menor valor mayor porcentaje; sin superar el 20% de la utilidad esperada.
(iii) De existir pretensiones por otros daños, se analizarán según su comprobación y petitorio respectivo.
(iv) Es improcedente una indemnización por el porcentaje probabilístico que resulte de la acreditación del vínculo causal frente a la configuración del daño final.
(v) El porcentaje de la pérdida deberá establecerse a partir de la perspectiva cuantitativa indicada, sin exceder en ningún caso los anteriores límites pecuniarios.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 07/11/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 70.890 |
| Demandado | Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y otro |
| Actor | Consorcio Gisc – Fundaso |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Nulidad y Restablecimiento del Derecho |
| Recurso | Apelación sentencia |
| Año | 2025 |
| Mes | Noviembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Responsabilidad precontractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL, BIENES Y SERVICIOS DE OGINEN NACIONAL, INDUSTRIA NACIONAL, DECRETO 1082 DE 2015, DECRETO 680 DE 2021, RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE, PERSONAS JURÍDICAS NACIONALES, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL, MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA, RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, FASE PRECONTRACTUAL, TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO DE SELECCIÓN, PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD, RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, ETAPA PRECONTRACTUAL EN EL EGCAP, PARÁMETRO INDEMNIZATORIO, ELEMENTOS DE ANÁLISIS EN EVENTOS DE IRREGULARIDADES EN PROCESO DE SELECCIÓN, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, OPORTUNIDAD PERDIDA Y DERECHOS ADQUIRIDOS, NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN, INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD, PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN ETAPA PRECONTRACTUAL, CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD |
| Restrictor | Ley 80 de 1993 artículo 21, Bienes y servicios de origen nacional, Decreto 679 de 1994 artículos 10 y 11, Concepto, Ley 816 de 2003, Puntaje, Bienes y servicios nacionales – Artículo 2.2.1.1.1.3.1., Prevalencia, artículos 10 y 11, Modificación concepto servicio nacional - Parámetros para identificar bienes nacionales, Apoyo a la industria Nacional, Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.1.1.3.1, Pliego de condiciones no generó confusión, Análisis de la exigencia en el pliego de condiciones, Deber de la entidad estatal en constatar lo acreditado por el proponente, Pérdida de oportunidad, Responsabilidad precontractual o culpa incontrahendo, Alcance, Código de Comercio y Código Civil, Exteriorización de la voluntad de la entidad a través del acto de apertura, Participación de oferentes en la etapa precontractual, Eventos, Ilegalidad de la adjudicación o irregularidad en el trámite de escogencia, Alcance de la pérdida de oportunidad dependerá del avance del proceso de selección, Daño independiente que tiene fundamento en expectativa legítima, Se fundamenta en el componente de orden público, Principio de legalidad y principio de buena fe, Quebrantamiento de las normas es el fundamento del daño en la etapa prenegocial, Utilidad por haber perdido la oportunidad de celebrar y ejecutar el contrato, Factor de resarcimiento, Evento de ilegal adjudicación, Irregularidad en proceso de selección, Análisis de la existencia del daño cierto, personal, directo y antijurídico producto de la frustración de una expectativa legítima, Existencia cierta y seria de una posibilidad real de obtener una ganancia o impedir una pérdida, Incertidumbre causal, Fundamento de la indemnización por pérdida de oportunidad, Bases objetivas y objetivas sobre la determinación futura de un derecho, Test de elementos de la pérdida de chance, No procede porque no se reputa ilegal la decisión de adjudicar pero fue incorrecta la evaluación, Inexistencia de normatividad para su reparación, Aplicación del criterio auxiliar de equidad, Elementos de conmutatividad y onerosidad, Proceso de selección tiene efectos presupuestales, Criterios |