SILENCIO ADMINISTRATIVO –Concepto – Artículo 83 Ley 1437 de 2011 – Silencio administrativo negativo
El silencio administrativo es una figura que prevé la ley, conforme a la cual ante la falta de pronunciamiento de la entidad pública frente a una solicitud elevada por el particular se produce una respuesta tácita o ficta, que puede ser negativa o positiva. El art. 83 del CPACA dispone como regla general que el silencio de la Administración opera en sentido negativo, y el interesado puede invocarlo o no según si persigue una decisión expresa a través de otros medios –como insistir en la petición– o puede atenerse a su configuración y, en esa medida, impugnar el acto ficto y demandarlo en cualquier tiempo.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Excepción a la regla general – Ley 1437 de 2011 artículo 84 – Eventos definidos en las disposiciones legales o reglamentarias – Término para que opere el silencio administrativo positivo – 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud – Inexistencia de notificación de decisión que resuelva petición
El silencio administrativo positivo se erige como excepción a esta regla y, con la misma naturaleza, equivale a la respuesta favorable a la solicitud. Su carácter excepcional estriba en que solo tiene cabida en los casos expresamente previstos en las disposiciones legales o reglamentarias. En los términos del art. 84 ib.106, para que se configure positivamente el silencio de la Administración, debe haber transcurrido el término de tres (3) meses, como parámetro general, contado a partir de la presentación de la solicitud sin que se hubiere notificado una decisión que resuelva la petición.
PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO – Ley 1437 de 2011 artículo 85 – Protocolización de la constancia de petición radicada ante la autoridad – Declaración jurada de no haberse notificado decisión – Carácter instrumenta y probatorio
Respecto del procedimiento para la invocación del silencio administrativo, el art. 85 del citado estatuto procesal consagra que corresponde a la protocolización de la constancia o copia de la petición radicada ante la autoridad, junto con la declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión en tal lapso; este documento tiene un carácter instrumental y probatorio, pues “se ha entendido como un mero trámite encaminado a darle forma a la resolución tácita para que quien pretenda hacer valer sus consecuencias pueda acreditarlo”.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA CONTRACTUAL – Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 16 – Procedimiento aplicable el contenido en el artículo 85 Ley 1437 de 2011
En el marco de la referida excepcionalidad, el art. 25.16 de la Ley 80 de 1993 establece que “[e]n las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”. El art. 77 de la citada Ley 80 establece la complementariedad de su régimen con las normas del procedimiento administrativo en cuanto sean compatibles con su finalidad y principios; así, dado que el EGCAP no dispone un trámite especial para invocar el silencio administrativo en sede de la contratación estatal, resulta aplicable el art 85 del CPACA en los términos descritos, atinente a la protocolización de la decisión ficta.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Consejo de Estado – Requisitos
Esta Subsección ha precisado los requisitos que deben cumplirse para que opere esta figura, en el marco del EGCAP:
“(i) Que el contratista presente una solicitud ajustada a derecho; por tanto, ‘las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad’.
- ii) Se instaure durante la ejecución del contrato; requisito que delimita su temporalidad, en el sentido de verificar que la solicitud se formule durante dicha etapa, sin aludir a cuando se resuelva o deba resolver (…).
(iii) Que la entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de 3 meses, contados a partir de la fecha de su presentación.
(iv) Que la petición elevada, de la cual se pretende derivar un acto ficto positivo, no sólo sea presentada por el contratista, sino que éste debe tener un interés concreto, directo y subjetivo en tal solicitud –por ser quien puede verse beneficiado en su situación y derechos particulares con el silencio de la Administración–. De manera que su objeto no puede estar dirigido a favorecer a terceros, al margen de que el contrato del cual sea parte el peticionario presente una interdependencia con otros negocios jurídicos, como ocurre respecto de los contratos de interventoría y de obra.
(v) Que las solicitudes presentadas contengan una situación antecedente, cuya solución solo esté llamada a acreditar la preexistencia de un derecho, puesto que la aplicación de la figura del silencio administrativo no es un medio para la creación de una situación a favor del solicitante sino un mecanismo para tornar en explícito un derecho previo a ésta (…).
(vi) Que la petición formulada cuente con el soporte probatorio suficiente y no pretenda omitir etapas contractuales que tienen un procedimiento particular en el EGCAP”.
INEXISTENCIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – El contenido de se dirige a reclamaciones que tienen incidencia en el valor del contrato – Silencio administrativo no puede ser el mecanismo para afectar el valor del contrato – Posibilidad de modificar a través del acuerdo de voluntades – Silencio administrativo no es fuente autónoma de obligaciones dinerarias a cargo del Estado
El contenido de las referidas comunicaciones muestra que éstas no se limitan a la simple acreditación de un derecho preexistente, sino que se dirigen hacia la obtención de la declaración de un beneficio económico a favor del peticionario. Su alcance gira en torno al reconocimiento de los mayores costos en que supuestamente incurrió el contratista en desarrollo del pacto, por manera que se trata de reclamaciones que se proyectan directamente en el valor del contrato y, por tanto, están ceñidas a un procedimiento específico cuando tiene lugar su variación, que corresponde a la celebración de un acuerdo modificatorio del valor del negocio.
Así, bajo la consideración de que el contrato estatal es instrumento de realización del gasto público, se excluye que por la vía de protocolizar un silencio administrativo durante el curso de su ejecución, se constituyan afectaciones y/o modificaciones a su valor. Habrá de recordarse que en este escenario tiene preponderancia la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y el carácter bilateral del acuerdo y, siendo el contrato ley para las partes, no puede ser modificado o invalidado por una de ellas, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1602 del C.C.). En el caso concreto, no se cumplen las exigencias que configuren una causa de origen legal que autorice la modificación del valor del pacto.
Con otras palabras, no puede el consorcio exigir la variación de lo estipulado mediante una petición y beneficiarse del silencio de la entidad, por cuanto no se trató de un escenario que exhibiera una circunstancia existente con antelación, sino que tal petición estaba acompañada de la necesidad de incorporar recursos públicos, lo que imponía un trámite puntual de demostración y apropiación de orden presupuestal para, luego, extender su formalización mediante la adición del negocio jurídico o su liquidación; pero no por cuenta de un silencio protocolizado sin respaldo sustancial.
La mera formulación de una petición de contenido económico y su falta de respuesta por parte de la Administración no da lugar a la consolidación de un derecho a favor del solicitante, porque, se itera, ésta fue establecida para tornar manifiestos derechos existentes, no para crearlos o configurarlos –es decir, no constituye una fuente autónoma de obligaciones dinerarias a cargo del Estado, en tanto actúa como materialización de un derecho preexistente, no como origen del mismo–. De suerte que para que proceda un reconocimiento en tal sentido es necesario la prueba de su causación y que, en ese escenario, las partes convengan su pago. De forma unilateral podría declararlo una de las partes, si actúa en ejercicio de una facultad que el convenio o la ley le han conferido al respecto, o el juez del contrato lo determina, si es sometido a su estudio dicho aspecto.
CONTRATO ESTATAL – Comunicaciones entre las partes sobre la ejecución del contrato – No toda comunicación es considerada acto administrativo – Acto administrativo – Aquella que se despliega de una prerrogativa del poder público – Características
En el ámbito de los contratos, independientemente de si se está bajo el régimen de derecho privado o público, con realce en los negocios de tracto sucesivo, las partes adelantan un diálogo permanente sobre la ejecución del acuerdo, intercambian ideas, opiniones, conceptos y se elevan solicitudes o reclamos, como expresión de las voluntades concertadas que se enlazan hacia una finalidad de beneficio común. Dichas comunicaciones podrán versar sobre aspectos logísticos, operativos, de simple ejecución, informativos sobre el avance de las prestaciones comprometidas, incluso consultivos acerca del cumplimiento negocial.
Cuando una entidad pública se expresa en curso del ámbito negocial, sus manifestaciones hacen parte de aquella dinámica comunicativa, con la precisión de que constituirá acto administrativo sólo aquella cuyo contenido atañe al despliegue de una prerrogativa de poder público, que se origina por su cuenta y por su sola voluntad; ésta, además, debe ser productora de efectos jurídicos, mediante el nacimiento, reconocimiento, modificación o extinción de un derecho, un deber y/o una obligación a cargo de la otra parte del negocio.
EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS POR ENTIDADES SOMETIDAS AL EGCAP – Facultades excepcionales y potestades unilaterales
Esta Subsección precisó, en reciente oportunidad, que las entidades regidas por el EGCAP, cuando ejercen prerrogativas de poder, como son las facultades excepcionales122 y las potestades unilaterales que el ordenamiento les ha atribuido frente a su contratista, expiden típicos actos administrativos.
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL – No se exige la expedición de un acto administrativo – Acuerdo entre las partes – Modificación al negocio jurídico – liquidación del contrato
Aunque es un derecho de las partes el mantenimiento de la equivalencia entre prestaciones y contraprestaciones surgidas al momento de contratar y, de forma correlativa, de obtener su restablecimiento cuando la economía del negocio jurídico sea perturbada por causas ajenas al afectado –art. 27 de la Ley 80/93–, lo cierto es que la ley no exige el trámite de un procedimiento orientado a la producción de un acto administrativo en el que deba ser resuelta tal solicitud, por lo que las respuestas que la entidad emita ante peticiones elevadas por el contratista a fin de revisar y conservar el sinalagma prestacional, no constituyen actos administrativos sino un ejercicio comunicativo de interrelación negocial entre los contrayentes, dirigido a superar, en el itinerario convencional, eventos que se aduzcan como generadores de un desbalance en la ecuación contractual.
De esta forma, las manifestaciones de la entidad sobre estos tópicos no cierran la puerta, ni son definitivas al ser puestas bajo su estudio. Tal agotamiento ocurrirá en el evento de que las partes lleguen a un acuerdo que permita restablecer el equilibrio –a través de un pacto modificatorio al negocio jurídico–, o hasta que acontezca la etapa de liquidación, en los casos en que este procedimiento es señalado por la ley, o es convencionalmente adoptado con tales fines. Allí, el EGCAP dispuso un efecto de clausura y de definición del balance integral del contrato estatal, disponiendo que las partes pueden acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, y harán constar las conciliaciones y transacciones a que lleguen para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (art. 60 de la Ley 80 de 1993).
El contenido de los documentos enunciados evidencia un diálogo entre las partes, con el cual se buscaba arribar a un entendimiento conjunto sobre los aspectos tratados, sin que de manera alguna se trate de decisiones de la administración con entidad jurídica para dar por clausurado el análisis o los acercamientos entre ellas. Lo que exhibe son las conversaciones de los contrayentes respecto de los pretendidos mayores costos señalados por el contratista durante la ejecución contractual, a fin de alcanzar un posible arreglo.
DIFERENCIA ENTRE ACTO DE COMUNICACIÓN CONTRACTUAL Y ACTOS ADMINISTRATIVOS – Acto de comunicación contractual no es una manifestación unilateral – Acto administrativo crea, modifica o extingue un derecho a favor del contratista
La línea que distingue los actos de comunicación contractual de los actos administrativos permite concluir que las comunicaciones sub-examine no se inscriben en el último de estos conceptos, pues no corresponden a manifestaciones unilaterales proferidas por el IDU en ejercicio de sus atribuciones de poder público; se trata únicamente de acercamientos negociales de las partes relacionadas con un aspecto en el que existió discrepancia en el curso del contrato. En virtud de ello, tampoco produjeron efectos jurídicos por sí mismas al carecer de los atributos que sólo se predican de los actos administrativos, pues no crearon, reconocieron, modificaron o extinguieron un derecho a favor del contratista. En suma, tales documentos adolecían de carácter definitorio respecto de los mayores costos reclamados por el contratista, limitándose a exponer que el IDU no hallaba configurados aquellos costos, o que estaba valorando los soportes de la petición –según cada caso–. De modo que se hubo de postergar su determinación a la etapa de liquidación del pacto y, en su defecto, a la decisión del juez.
[…] Comoquiera que las comunicaciones cuestionadas por el consorcio no constituyen actos administrativos, no prosperan los cargos de insistencia relacionados con la configuración de los vicios de falta de competencia y falsa motivación planeados por el consorcio, pues estos defectos están orientados a derrumbar la presunción de legalidad que sólo acompaña a los actos administrativos, naturaleza de la que carecen los oficios examinados.
ACTA DE TERMINACIÓN Y ACTA DE RECIBO DEL CONTRATO ESTATAL- Instrumentos de naturaleza contractual – Permite verificación del contrato – No constituyen Actos Administrativos – Acta de recibo y acta de terminación – Carácter probatorio – No exime al constructor de los vicios, defectos o materiales de la obra – Acta de liquidación – Constituye declaración definitiva sobre el cumplimiento de prestaciones a cargo del contratista
[…] el acta de terminación del contrato, al igual que el acta de recibo de la obra, son instrumentos que dan cuenta de los hitos en que aconteció la culminación del negocio, pues permiten la verificación de la cantidad, calidad y condiciones de la obra ejecutada; sin que se les pueda inscribir en la categoría de actos administrativos, por las razones que ya fueron expuestas.
Esta Subsección ha reconocido a las actas de recibo el mérito probatorio que prevé el núm. 4 del art. 2060 del C.C.128, según el cual la admisión de la obra por el dueño de ésta, denota su aprobación en cuanto a su conformidad externa, pero no exime al constructor de los vicios originados en razón de la técnica utilizada, los defectos del terreno, o los materiales empleados.
Como el acta de terminación de la obra da cuenta de su estado al momento en que aconteció su culminación, ésta también se constituye en una prueba de tal suceso sin que su contenido, por esa sola razón, conlleve una declaración definitiva sobre el cumplimiento de todas las prestaciones a cargo del contratista, pues esa constatación, en el marco de la contratación regida por el EGCAP, solo acontece con el corte de cuentas que se lleva a cabo con el acto de liquidación, en función de las variadas funciones que la ley le ha conferido a este hito, en tanto implica una revisión detallada de todos los aspectos que componen el negocio culminado.
[…]
[…] la Sala no accederá al reclamo atinente a la declaratoria de nulidad, por falsa motivación, de la afirmación consignada por el IDU en ella, dado que tal instrumento no constituye un acto administrativo; y bajo la lógica que informa su naturaleza, no puede anularse la manifestación de una de las partes en aquel documento pues emana del iter negocial y hace parte del compendio probatorio de lo que sucedió en los capítulos de finalización de la relación jurídica, de manera que contiene y expresa lo que cada uno de los sujetos negociales manifestó en esa oportunidad.
RENUNCIAS A RECLAMACIONES – Autonomía de la voluntad – Extensión del plazo contractual – Manifestación de la autonomía de la voluntad – Capacidad de disponer libremente de sus derechos
El consorcio signó su consentimiento en los pactos modificatorios […] no solo para convenir la ampliación del plazo inicialmente previsto, también lo hizo para indicar que algunas de tales prórrogas no suponían una variación del valor del contrato. Así se contempló expresamente en las prórrogas No. 1, 5 y 6, que la extensión del plazo negocial no generaba costos adicionales para la entidad.
[…]
Las renuncias expresas a reclamaciones derivadas de los efectos de esos acuerdos de extensión del plazo contractual son plenamente válidas, pues derivan de la materialización de la autonomía de la voluntad, constitutiva de fuente de obligaciones (art. 1494 C.C.) que, junto al reconocimiento de la capacidad de los sujetos en el tráfico negocial, revela que son ellos los llamados a definir si el curso de la ejecución contractual y los sucesos que surgen de tal itinerario impactan o no en el componente económico del contrato, o tiene proyección en otros aspectos.
Se debe subrayar que las partes son las llamadas a establecer las determinaciones que regulen sus negocios, lo que incluye la concreción de mecanismos de arreglo para el logro del objeto convenido; de ahí que están habilitadas para liberar de responsabilidad al otro contrayente en los aspectos concertados, según sus análisis y el interés subjetivo que lo motive, pudiendo exonerarlo de futuras reclamaciones. Así lo prevé el art. 15 del C.C., al consagrar la capacidad de los sujetos para disponer libremente de sus derechos, en tanto dispone que “[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
PACTA SUNT SERVANDA – Contrario a la buena fe que una de las partes se aparte de las condiciones a las que se obligó
De modo que riñe con el principio pacta sunt servanda –que determina que lo pactado constituye ley para las partes–, y atenta contra la buena fe de los contrayentes, que uno de éstos, luego de suscribir un pacto modificatorio, pretenda apartarse de las condiciones bajo las cuales libre y válidamente se comprometió. Por tanto, no es conforme a derecho restar valor a los acuerdos de renuncia acordados, o aquellos que declaran la no generación de una adición de recursos por cuenta de las prórrogas, por decisión unilateral de uno de los contrayentes, pues habrá de decirse que su manifestación en solitario carece de fuerza frente al carácter coercitivo que trenza las voluntades de los sujetos negociales y que sella el ordenamiento jurídico, según dispone el art.1602 C.C.; salvo que se demuestre que aquellos acuerdos adolecen de un defecto que los torna inválidos.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Artículo 1508 Código Civil – Fuerza – Alcance Comunicaciones de la entidad se enmarcan en el seguimiento y vigilancia de orden legal en el objeto del contrato
El consorcio arguyó que, al celebrar las mencionadas prórrogas, su consentimiento estuvo viciado, toda vez que el instituto lo amenazó con adelantar procesos sancionatorios en su contra en caso de abstenerse de suscribirlas. Para la Sala, el contratista no demostró la fuerza o violencia que dijo fue ejercida en su contra por el IDU, como factor causal y desencadenante de la inclusión de las cláusulas de renuncia en los acuerdos modificatorios del negocio bilateral que se analiza.
El art. 1502 C.C. determina que para que una persona se obligue con otra debe ser legalmente capaz, expresar su declaración de voluntad en tal sentido –sin que la misma adolezca de vicio alguno– y que el acto recaiga sobre un objeto y causa lícitos.
Los vicios que afectan el consentimiento, esto es, que impiden que éste sea libre y espontáneo, a voces del art. 1508 del C.C., son la fuerza, el error y el dolo. La primera, que es la aducida, se refiere a la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para conducirla a expresar su aquiescencia o voluntad en la celebración de un acto o negocio jurídico. La jurisprudencia, en torno a este vicio, ha precisado que no es la fuerza, por sí sola, la que lo configura, sino el constreñimiento que ésta produce en el ánimo de quien la padece, al perturbar o alterar su manifestación volitiva.
Esa amenaza, física o moral, debe generar miedo o temor en la otra parte, por afectarlo directamente, a sus bienes, a su cónyuge o a sus parientes más cercanos, y ese estado es el que lo conduce a preferir el camino por el que se le constriñe, ante la intimidación de sufrir un desenlace peor del que le es impuesto por vía de tal apremio. Por ello, se ha explicado que “la amenaza ha de ser idónea y de tal magnitud que someta la voluntad de quien la padece, porque real y razonablemente le causa un temor que permite llegar a la conclusión de que sólo por esa presión o coacción concurrió a la celebración del negocio”138. El estudio de este vicio es propio y específico en cada caso, a fin de dilucidar su intensidad y la impresión que produce en el sujeto que dijo padecerlo.
En el asunto de la referencia no obran insumos que acrediten las supuestas intimidaciones que la entidad efectuó sobre el contratista […] Los múltiples requerimientos que obran sobre la observancia de los compromisos a cargo del consorcio, se ciñen a llamamientos que la entidad o la interventoría realizaron frente al cumplimiento de las prestaciones, lo que se enmarca en su deber de seguimiento y vigilancia que es de orden legal, sin que de ellos se derive o advierta que la entidad supeditó el despliegue de un proceso sancionatorio a una conducta concreta del consorcio, como lo es, su beneplácito con los otrosíes mencionados.
RENUNCIA A RECONOCIMIENTOS ECONÓMICOS – Acuerdos que contengan renuncias a presentar reclamación administrativa, judicial o extrajudicial – Ineficacia de pleno derecho – Acuerdo de renuncia a perseguir reconocimientos frente a circunstancias actuales y ciertas no figuras
Frente a las renuncias de los contratistas o el abandono de peticiones y reclamaciones, el art. 5.3 de la Ley 80 de 1993 establece: […] Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos […]
[…]
El art. 24 del mismo estatuto determina: […] Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.
Esta Subsección ha precisado que las anteriores normas restringen que las entidades condicionen, entre otras, la adición o prórroga de acuerdos de voluntades a la renuncia del contratista a presentar reclamación administrativa, judicial o extrajudicial por tales conceptos, y establece que serán ineficaces de pleno derecho aquellas previsiones, incluidas las dirigidas a establecer exenciones de responsabilidad, ya sea de forma directa o indirecta.
[…]
[…] la ley busca proteger al contratista de pactos que involucren su renuncia a futuras reclamaciones, o generen tal condicionamiento para su celebración, lo que difiere de aquellos pactos en que las partes expresan la renuncia a perseguir reconocimientos frente a circunstancias actuales y ciertas, no futuras, que son susceptibles de ser analizadas antes de efectuar una manifestación en tal sentido143; por ello quedan revestidos de respaldo en el ordenamiento jurídico.
En el sub-lite, las renuncias debatidas fueron incluidas en el texto de las respectivas prórrogas, sin que, como ya se explicó, se probara que la entidad condicionó al contratista en la suscripción de los acuerdos modificatorios; contrario a ello, lo que se desprende de tales acuerdos descansa en consideraciones que expresan que las causas de las prórrogas fueron analizadas y sus efectos económicos definidos en diversos escenarios: unos, en los que se manifestó que la prolongación del tiempo no generaba costos adicionales para el IDU, otros en que la entidad reconoció mayores valores, y algunos en los que incluso el contratista manifestó preservar el valor del contrato sin apropiaciones adicionales del IDU y asumir descuentos de sus actas parciales para cubrir periodos de pago de la interventoría. Tales determinaciones provienen de la autonomía de la voluntad, que es fuente de las obligaciones.
MAYOR PERMANENCIA DE OBRA – No basta acreditar el transcurso del tiempo – Deber de acreditar los perjuicios con ocasión a dicha circunstancia
El contratista afirma que la mayor permanencia en obra por un período adicional de 18 meses, no le fue reconocida ni pagada por la entidad. Esta Sala eitera, como lo ha dicho en oportunidades anteriores, que no basta con la simple acreditación del transcurso del tiempo (es decir, su prolongación frente al plazo inicial); en estos casos es necesario que el contratista demuestre que efectivamente sufrió perjuicios con ocasión de dicha circunstancia, para que pueda hacer efectiva su pretensión indemnizatoria.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Alcance – Parálisis transitoria – Autonomía de la voluntad
Es pertinente recordar que la suspensión del contrato es un convenio en virtud del cual las partes estipulan su parálisis transitoria debido a la ocurrencia de eventos que impiden temporalmente su ejecución. Este pacto se eleva como una herramienta de reconocimiento de los sucesos que tengan tal connotación y, por tanto, en mecanismo para precaver el avance inocuo del plazo negocial, permitiendo a las partes actuar en el marco de su autonomía negocial en procura de atender las circunstancias que trastocan la marcha normal del vínculo y evitar que éstas lo perjudiquen en mayor medida.
En todas las actas a través de las cuales se detuvo la ejecución del negocio, las partes consignaron que las circunstancias allí descritas no generaban costos adicionales para el contrato. De nuevo, al tratarse de acuerdos en los que el contratista signó su anuencia indicando que tales eventos no generaban mayores costos a su favor, no resulta jurídicamente admisible, sin más, que el consorcio pretenda apartarse de sus propias manifestaciones para desconocer los términos en que fue trabada la negociación llevada a las actas de suspensión libremente concertadas.
La fuerza vinculante de las renuncias expresas que, como se indicó, son manifestaciones con respaldo en el ordenamiento jurídico, al ser incluidas en la base de las actas de suspensión están llamadas a desatar sus efectos, de modo que su consagración implica que bajo el vínculo negocial se acordó trasladar al contratista las consecuencias económicas que eventualmente se habrían de presentar durante ese período. Por ende, no se harán reconocimientos económicos por los tiempos de permanencia en obra en los periodos suspendidos que fueron cubiertos por tales manifestaciones, pues no se advierte alguna razón por la que la Sala debiera restar validez y eficacia a una expresión de voluntad en tal sentido.
RIESGO PREVISIBLE – Ejecución del Contrato- Ley 80 de 1993, Articulo 4- Disminución o un Incremento de los Costos Contractuales Asunción de riesgo – Buena fe
En reciente oportunidad, esta Sala puntualizó que el riesgo previsible se refiere a circunstancias externas a las partes del contrato, que son identificables y cuantificables, y que pueden alterar los resultados económicos esperados, tanto en los ingresos como en los costos. La concreción de estos sucesos puede aparejar consecuencias tanto favorables como desfavorables para quien las asume, que se traducen en una disminución o aumento de los costos del negocio, respectivamente.El encargo de definir y distribuir los riesgos del contrato es de tal relevancia que la etapa precontractual tiene destinada una oportunidad precisa, llevada a audiencia obligatoria en tratándose de licitaciones, conforme a la cual la entidad presenta el análisis de riesgos y estos se asignan desde los términos que edifican el proceso de selección; por supuesto, antes de la presentación de las ofertas para que éstos sean considerados dentro de los valores que la conforman, como dispone el art. 4 de la Ley 1150 de 2007 y se desarrolla en las disposiciones reglamentarias.
Así, desde la formación del contrato quedan definidas las reglas a las que se sujetan las partes en el iter contractual, que son las que debe seguirse de cara a la concreción de los riesgos asignados y distribuidos entre ellas; de modo que, ante el panorama que materializa un evento de tal naturaleza, no puede una de ellas de forma unilateral sustraerse de dicho pacto, a menos que demuestre la ilegalidad de la cláusula en que éstos fueron definidos.
[…] En el expediente no consta que el consorcio o algún otro interesado hubiese formulado observaciones sobre la asignación de riesgos del contrato. Se entiende, entonces, que la claridad y determinación de los riesgos en la matriz fue un asunto conocido y aceptado por los interesados, entre ellos, por el contratista.
[…] Si las causas de la prórroga y la consecuente mayor permanencia eran imputables al contratista, éste asumiría los costos generados durante dicho período, por lo que, en estos eventos, en lugar de efectuarse la distribución de un riesgo propiamente dicho, que se refiere a eventos externos, la distribución comprendió las consecuencias de una conducta antijurídica, por deficiencias en el cumplimiento de sus obligaciones. Lo anterior, reafirma el principio de buena fe, conforme al cual nadie puede beneficiarse de su culpa ni pedir el reconocimiento de sobrecostos o perjuicios originados en su propio incumplimiento.
[…] Lo que sí devela el examen de lo pactado es que las demoras en la revisión y/o aprobación de diseños por las entidades distritales constituyó un riesgo a cargo del consorcio, y esta contingencia hizo parte de las condiciones económicas pactadas inicialmente, de ahí que su materialización no puede considerarse una alteración del equilibrio financiero del contrato, a menos que se demuestre que este suceso superó las contingencias identificadas y razonablemente previsibles; situación que no se acreditó procesalmente, comoquiera que el contratista se limitó a expresar su reparo frente a los retrasos de las entidades distritales, sin indicar en qué medida tales retrasos habrían excedido el riesgo que se comprometió asumir en ese sentido.
CLÁUSULA PENAL – Concepto – Funciones de la cláusula penal – Compensatoria – Moratoria
En virtud de una estipulación de este tipo, las partes establecen una pena (consistente en dar o hacer algo) ante el evento de que no se ejecute una prestación o se retarde su cumplimiento –artículo 1592 C.C.–. La misma puede cumplir varias funciones: es compensatoria cuando contiene la estimación de los perjuicios generados por la infracción obligacional; o moratoria, cuando se ha pactado para apremiar al deudor al cumplimiento de la prestación.
FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN – Aplicación del principio de legalidad y proporcionalidad – Proporcionalidad – Graduación de la penal guarda coherencia con el marco que la contempla y las finalidades que persigue – Código Civil artículo 1596 – Proporcionalidad de la pena al monto de las prestaciones efectuadas
Esta Sección ha manifestado que cuando la Administración ejerce su potestad sancionatoria en el marco de la actividad contractual –de la cual yace su competencia para la imposición de las multas y la cláusula penal pecuniaria– debe hacerlo en aplicación de los principios de legalidad y de proporcionalidad, como criterios materializadores del debido proceso del sujeto sancionado. Cuando la pena se impone en el curso de un proceso judicial, le corresponde al juez, mutatis mutandi, aplicar tales preceptos, a fin de validar la corrección en su ejercicio.
La proporcionalidad es un mandato que implica la verificación de la conducta enjuiciada, de cara al evento que activa el supuesto sancionador y los hechos aducidos y probados, a efectos de determinar si la graduación de la pena a imponer guarda coherencia con el marco que la contempla y las finalidades que persigue.
El artículo 1596 del Código Civil prescribe que el deudor tiene derecho a que se rebaje o gradué proporcionalmente la pena pactada, en atención al monto de las prestaciones efectuadas por este y aceptadas por la entidad, con la aclaración de que el parámetro de disminución de la sanción no es la magnitud del daño, sino el grado de ejecución del contrato por parte del deudor.
De esta forma, los aspectos que se deben tener en cuenta, en aras de acceder o no a la disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, son: (i) el porcentaje efectivamente ejecutado por el contratista, y (ii) si la entidad pública contratante recibió esa parte del objeto convenido.
[…]
La norma convencional transcrita fue concebida como una tasación anticipada de los perjuicios. Su literalidad establece que corresponde a una suma equivalente hasta el 30% del precio del contrato, lo que significa que su tasación en la suma correspondiente a este porcentaje solo procede ante un incumplimiento integral del negocio jurídico.
Para este punto, no se discute que el consorcio incumplió el contrato, comoquiera que se acreditó su inobservancia, lo que se trae de presente es que el incumplimiento del objeto no fue total, razón por la cual se reducirá la pena, en atención a la relación del objeto que sí fue efectuado por el deudor y avalado por el acreedor.
[…] la entidad solamente dio visto bueno a la ejecución del 90% del mismo, en tanto que pagó dicho porcentaje, previa constatación de las actas mensuales de recibo parcial de obra ejecutada, revisadas, aceptadas y recibidas a satisfacción por la interventoría y el Supervisor designado por el instituto –como se explicó párrafos atrás–. Así las cosas y como se asignó a la parte no ejecutada una proporción del 10%, ante la negativa del IDU en cancelar dicha cifra, la sanción a imponer corresponderá a una cifra equivalente a esa inobservancia
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 25/11/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 71.456 |
| Demandado | Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– |
| Actor | Consorcio Estaciones Transmilenio 2013 |
| Providencia | Conflictos de competencia |
| Sección / Sala | Sala Plena de lo Contencioso Administrativo |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación |
| Año | 2025 |
| Mes | Noviembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Acción de Cumplimiento |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | SILENCIO ADMINISTRATIVO, SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, INEXISTENCIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTRATO ESTATAL, EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS POR ENTIDADES SOMETIDAS AL EGCAP, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL, DIFERENCIA ENTRE ACTO DE COMUNICACIÓN CONTRACTUAL Y ACTOS ADMINISTRATIVOS, ACTA DE TERMINACIÓN Y ACTA DE RECIBO DEL CONTRATO ESTATAL, RENUNCIAS A RECLAMACIONES, PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA, VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, RENUNCIA A RECONOCIMIENTOS ECONÓMICOS, MAYOR PERMANENCIA DE OBRA, SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA, RIESGO PREVISIBLE, CLÁUSULA PENAL, FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN |
| Restrictor | Concepto, Excepción a la regla general, Eventos definidos en las disposiciones legales o reglamentarias, Ley 1437 de 2011 artículo 85, Protocolización de la constancia de petición radicada ante la autoridad, Declaración jurada de no haberse notificado decisión, Carácter instrumenta y probatorio, Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 16, Procedimiento aplicable el contenido en el artículo 85 Ley 1437 de 2011, Consejo de Estado, El contenido de se dirige a reclamaciones que tienen incidencia en el valor del contrato, Silencio administrativo no es fuente autónoma de obligaciones dinerarias a cargo del Estado, Comunicaciones entre las partes sobre la ejecución del contrato, Aquella que se despliega de una prerrogativa del poder público, Facultades excepcionales y potestades unilaterales, No se exige la expedición de un acto administrativo, Acuerdo entre las partes, Acto de comunicación contractual no es una manifestación unilatera, Permite verificación del contrato, Carácter probatorio, Constituye declaración definitiva sobre el cumplimiento de prestaciones a cargo del contratista, Extensión del plazo contractual, Capacidad de disponer libremente de sus derechos, Artículo 1508 Código Civil, Alcance Comunicaciones de la entidad se enmarcan en el seguimiento y vigilancia de orden legal en el objeto del contrato, Acuerdos que contengan renuncias a presentar reclamación administrativa, judicial o extrajudicia, cuerdo de renuncia a perseguir reconocimientos frente a circunstancias actuales y ciertas no figuras, No basta acreditar el transcurso del tiempo, Disminución o un Incremento de los Costos Contractuales Asunción de riesgo, Aplicación del principio de legalidad y proporcionalidad, Proporcionalidad, Graduación de la penal guarda coherencia con el marco que la contempla y las finalidades que persigue, Proporcionalidad de la pena al monto de las prestaciones efectuadas |