RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – Posición del Consejo de Estado – Aceptación de renuncia tácita – Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013 – Derogatoria de la cláusula compromisoria exige constancia por escrito – Derecho a la administración de justicia – Aplicación de regla jurisprudencial en asuntos anteriores a la sentencia de unificación
Cabe anotar que en la cláusula vigesimocuarta del contrato de concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, que dio lugar a la expedición de los actos acusados y frente al cual se solicita su liquidación, las partes acordaron pacto arbitral. Sin embargo, lo cierto es que Intralot formuló su demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y Etesa compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción.
En relación con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la otra no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección en sentencia del 18 de abril de 2013 unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito.
En el caso sub examine, la Sala observa que la demanda se presentó el 14 de junio de 2011, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la renuncia tácita al pacto arbitral, criterio que solo vino a ser cambiado en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.
Ahora bien, aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia. Por tal razón para las demandas presentadas con anterioridad a la sentencia de unificación referida, la jurisprudencia de esta Subsección en reiteradas oportunidades ha considerado pertinente aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia.
Así las cosas, como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, dicha tesis se aplicará a este asunto y, por ello, se conocerá de la controversia sometida a decisión no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato sub judice.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Plazo para la liquidación – Cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales – Término de caducidad – Liquidación judicial del contrato – Acta de liquidación bilateral del contrato – Liquidación unilateral del contrato
El artículo 136, numeral 10, del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece varios supuestos para la determinación del momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad de 2 años de la acción de controversias contractuales. De forma general dispone que el término “se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” y enseguida establece una serie de supuestos aplicables a los contratos según estos sean de ejecución instantánea o requieran o no liquidación.
Respecto de los contratos que por su naturaleza o por disposición legal o contractual requieran liquidación y esta no sea efectuada ni bilateral ni unilateralmente por la Administración, “el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
En el presente asunto, la parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró el incumplimiento del contrato de concesión, la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía bancaria, y solicita, además, que se liquide judicialmente el contrato. En este orden, la Sala considera que el término de caducidad de las pretensiones debe contarse de forma independiente, porque la pretensión de nulidad de los actos contractuales se puede resolver de forma autónoma y sin necesidad de acudir o de esperar a la liquidación del contrato.
En virtud de lo anterior, en relación con las pretensiones de nulidad de los actos contractuales, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales comenzó a correr a partir del día siguiente al de la notificación de la Resolución No. 1011 del 1º de septiembre de 2010, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 574 del 11 de junio de 2010, por ser este el momento de ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que fundamentan la pretensión. La notificación de dicho acto administrativo se surtió el 2 de septiembre de 2010, por lo cual el término de caducidad de la acción corrió entre el 3 de septiembre de 2010 y el 3 de septiembre de 2012, de lo cual se colige que la demanda radicada el 14 de junio de 2011 se presentó en término, aún sin tener en cuenta la suspensión con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial que se surtió ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá.
En relación con la pretensión de liquidación judicial del contrato, es menester señalar que al tenor de lo establecido en la cláusula segunda su plazo de ejecución fue de 60 meses contados a partir del día siguiente al vencimiento de la culminación de la fase preoperativa, la cual no podía exceder de 194 días. En tal sentido, según lo acreditado en el proceso, particularmente en las consideraciones expuestas en la Resolución No. 0922 del 12 de agosto de 2010, el plazo de ejecución del contrato finiquitó el 15 de junio 2010.
(…) [E]n la cláusula trigésima primera del contrato las partes acordaron su liquidación bilateral dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del plazo de ejecución y estipularon que, en caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido, Etesa estaría facultada para liquidar unilateralmente el contrato en los términos establecidos en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, es decir, dentro del término de 2 meses siguientes al plazo convencional. A este respecto, cabe señalar que en el proceso no se encuentra acreditado que las partes hubiesen liquidado bilateralmente el contrato o que Etesa hubiera procedido en tal sentido de forma unilateral.
Así las cosas, la Sala estima que el derecho de accionar -que transcurrió entre el 18 de diciembre de 2010 y el 18 de diciembre de 2012- se ejerció en tiempo, porque la demanda se radicó dentro del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para liquidar el contrato -14 de junio de 2011-.
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – Ley 643 de 2011 artículo 7 – Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar – Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 4 – Contrato de concesión – Alcance – Autonomía de la voluntad
De conformidad con el artículo 7 de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, la operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en los términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la ley. El término de dichos contratos no puede ser inferior a 3 años ni exceder de 5.
[…] teniendo en cuenta que el contrato de concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 fue suscrito por Etesa e Intralot con el objeto de entregar en concesión […] se colige que el régimen aplicable al negocio jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, en armonía con las previsiones particulares de la Ley 643 de 2001, y sin perjuicio de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, estatuto vigente al tiempo de su celebración […]
Cabe añadir que el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión como aquel que “celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
De igual manera, en cuanto a su contenido, es de resaltar que el estatuto general de contratación de la administración pública establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo las partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Ley 80 de 1993 artículo 60 – Liquidación del contrato – Alcance
Sobre la liquidación de los contratos estatales, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 estipuló que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. A su vez, el artículo 87 del CCA dispuso que, dentro de las pretensiones de la acción de controversias contractuales, es posible solicitar que se hagan declaraciones y condenas, entre ellas, que se solicite la liquidación judicial del contrato. A este respecto, cabe señalar que el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, preveía que, en caso de que las partes no liquidaran el contrato bilateralmente, ni la Administración lo hiciera unilateralmente, “el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial”, de lo cual se desprende que al vencimiento del término para liquidar bilateral y unilateralmente el contrato, -cualquiera de los interesados- podía acudir ante el juez del contrato para solicitar el cruce final de cuentas por la vía judicial.
En virtud de los mandatos anteriores, esta Corporación ha considerado que liquidar un contrato consiste en determinar el valor de sus acreencias y deudas insatisfechas, con el fin de establecer si existen valores pendientes de percibir o de asumir por los sujetos negociales y que, como es natural, solo procede una vez fenecido el plazo negocial, pues solo hasta ese momento es posible determinar los remanentes del acuerdo de voluntades. En suma, la liquidación del contrato tiene por finalidad conocer en qué estado quedó la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes, establecer el resultado final del contrato y determinar el balance económico de la relación contractual, definiendo quién le debe a quién y cuánto.
[…] no le asiste razón a la parte recurrente. En efecto, en el marco de la liquidación judicial de un contrato estatal, como la adelantada por el tribunal, lo que corresponde es efectuar un cruce definitivo de cuentas a fin de determinar si subsisten saldos a favor de alguna de las partes. Al haber establecido el tribunal que existían saldos pendientes de pago por parte de Intralot a favor de Etesa por valor total de $26.039.798.676,22, -circunstancia que, por demás, no fue objeto de reparo en el recurso de apelación-, lo procedente, sin lugar a duda, era imputar la suma de $7.694.081.042 al cruce final de cuentas, con el fin de descontarla del saldo definitivo de la operación como en efecto ocurrió, de ahí que no existiera saldo alguno que pudiera ser “reintegrado” a Intralot, como lo pretende el recurrente.
[…] resulta claro que a efectos de realizar el cruce final de cuentas el tribunal procedió como correspondía, dado que, no solamente tuvo en cuenta que el Banco de Bogotá consignó la suma de $7.694.081.042 con ocasión de la efectividad de la garantía bancaria por él otorgada, sino que, además, imputó o descontó esta suma del valor total adeudado por Intralot.
JUSTICIA ROGADA – Deber del demandante invocar con precisión las pretensiones en la demanda
Ahora bien, si lo que la parte actora pretendía -independientemente de si se encontraba o no legitimada para ello- era que, con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados se ordenara, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro de alguna suma de dinero, así debió solicitarlo expresamente en su demanda; sin embargo, ninguna pretensión en este sentido fue formulada en el líbelo introductorio, por lo cual, a juicio de la Sala, no había lugar a que el tribunal siquiera entrara a emitir un pronunciamiento sobre este particular.
[…] la jurisdicción de lo contencioso administrativo se caracteriza por ser una justicia rogada, de ahí que les asiste el deber a las partes de invocar con precisión lo que pretenden en la demanda, de lo contrario, el juez no podrá pronunciarse. Emitir un pronunciamiento en el que se evalúen aspectos que no fueron solicitados, como lo pretende la parte actora en su recurso de apelación, conllevaría a desconocer el principio de congruencia.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 21/10/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 66.664 |
| Demandado | EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA- (LIQUIDADA) |
| Actor | INTRALOT DE COLOMBIA |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | C |
| Ponente | NICOLÁS YEPES CORRALES |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación sentencia |
| Año | 2025 |
| Mes | Octubre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Liquidación judicial del contrato |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA, LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, JUSTICIA ROGADA |
| Restrictor | Posición del Consejo de Estado, Aceptación de renuncia tácita, Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013, Derogatoria de la cláusula compromisoria exige constancia por escrito, Derecho a la administración de justicia, Aplicación de regla jurisprudencial en asuntos anteriores a la sentencia de unificación, Plazo para la liquidación, Cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales, Término de caducidad, Liquidación judicial del contrato, Acta de liquidación bilateral del contrato, Liquidación unilateral del contrato, Ley 643 de 2011 artículo 7, Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 4, Contrato de concesión, Alcance, Autonomía de la voluntad, Ley 80 de 1993 artículo 60, Liquidación del contrato |