NEGOCIOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN – Contratos estatales – Convenios – Función jurídica y objetivos concurrencia de voluntades en ambos tipos – Causa – Distinción
El escenario en el que la Administración ejerce sus competencias contractuales se desarrolla principalmente a través de dos tipos de negocios jurídicos: los contratos y los convenios. Aunque el EGCAP no establece una distinción entre estas figuras, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de perfilar su función jurídica y objetivos, resaltando las características inherentes a cada uno de estos instrumentos como base del análisis de cumplimiento en sede de responsabilidad.
Si bien ambos conceptos se fundan en la concurrencia de voluntades, la causa que antecede tal manifestación es el punto central que marca su individualidad y distinción; tal elemento es definido por el ordenamiento jurídico como “el motivo que induce al acto o contrato” (art. 1524 del C.C.), configurando el cariz teleológico o la razón jurídica relevante que da origen a una relación negocial.
DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO ESTATAL Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Contrato estatal – Intereses contrapuestos – Contratista actúa como colaborador del Estado – Convenios – Finalidad común – Atribuciones públicas – Principio de colaboración – Ley 489 de 1998 artículo 95
Así, cuando se alude a la noción de contrato estatal se está haciendo referencia al concierto de dos o más voluntades que establecen un contenido obligacional de intereses contrapuestos, aunque converjan en la realización de un objetivo común que es el interés general. En este escenario, el contratista actúa como colaborador del Estado y, como tal, su relacionamiento jurídico apunta a fines diversos pues, mientras que para la administración lo esencial es la materialización de los cometidos públicos a su cargo, para el contratista lo es la contrapartida que obtiene por el cumplimiento de sus obligaciones, lo que denota que la motivación inmediata que impulsa a cada uno a celebrar el contrato se construye desde vértices opuestos.
En el caso de los convenios, su razón de ser se dirige a la promoción de objetivos mancomunados entre sus contrayentes y, puntualmente, tratándose de convenios interadministrativos, se revela como instrumento de unión entre dos o más personas de derecho público que apunta al logro de fines y propósitos comunes, en el marco de las funciones que la ley asigna a cada una de ellas.
Bajo esta tipología, cada entidad estatal desarrolla las funciones públicas a su cargo y, a su vez, se beneficia de la realización conjunta de las competencias de los demás contrayentes en procura de llevar a buen término un proyecto. Esta alianza genera una dinámica que potencializa el quehacer administrativo, siendo que todas ellas trenzan sus esfuerzos en una expresión única y objetiva del interés general que por esta vía se robustece.
Por ello, el talante de los convenios interadministrativos lo erige en un mecanismo de gestión conjunta de atribuciones públicas que se caracteriza por la unidad de causa y fin que vincula a los sujetos parte, y cuyo propósito es coordinar y cooperar en la realización de las funciones administrativas asignadas a cada entidad. De ahí que estos convenios no son contenedores de prestaciones patrimoniales propias de los contratos conmutativos, ni hablan de intereses puramente económicos, con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos atados al interés general en virtud del principio de colaboración de que trata el art. 95 de la Ley 489 de 1998.
RESPONSABILIDAD EN CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Liquidación contractual dentro del plazo del convenio – Ausencia de daño antijurídico – Fin común del convenio
Entender que la obligación de “liquidar los contratos que suscriba en desarrollo … [del] convenio” debía efectuarse dentro del plazo de este último, no incide ni es la causa determinante del resultado al que llegó el negocio jurídico, porque puede acontecer que sólo sea viable hacer esos balances con posterioridad a dicho término (si el acreedor lo acepta) y, en el marco de los convenios, en particular, se tiene que no toda desatención a los compromisos adquiridos conduce a la frustración del fin común que se persigue, ni implica de forma automática la configuración de un menoscabo en el patrimonio público que afecte el presupuesto de las otras entidades contrayentes.
No basta la constatación de una incorrección, es necesario que se acredite el daño que ésta produjo, a efectos de colegir la responsabilidad contra la parte que se aduce, elemento que no se demostró en el sub examine puesto que la obligación de hacer la liquidación de los contratos derivados, no repercutió en la falta de consecución del objetivo mancomunado que dio lugar este negocio jurídico.
ABUSO DEL DERECHO – Artículos 13 y 95 de la Constitución – Prohibición del abuso del derecho – Daño
En el contexto más reciente, e imbuido de las garantías de estirpe constitucional afianzadas en la Carta Política de 1991, la teoría del abuso del derecho y, en particular, de aquel que se proyecta en las cláusulas abusivas, ha cobrado relevancia, y para definir sus cimientos se ha acudido a los preceptos del art. 13 superior que consagra el deber estatal de proteger especialmente a las personas que se encuentren en condiciones de debilidad en razón a su situación económica, física o mental para sancionar “los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, y del art. 95 ib. que al referirse a los deberes de toda persona y ciudadano, estatuyó el de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Aunque los desarrollos de la teoría del abuso del derecho han sido mayormente analizados en el terreno extracontractual –fundamentado en la responsabilidad aquiliana–, habrá de indicarse que, al corresponder a un principio general, es una figura que irradia el sistema jurídico, de manera que puede presentarse en todos aquellos casos en los que un sujeto implante o ejercite de forma abusiva sus derechos frente a otro y genere un daño; universalidad que también toca con el ámbito contractual en el que, entre otros eventos, tienen asiento las denominadas cláusulas abusivas.
ABUSO DEL DERECHO – Prohibición de la posición dominante – Buena fe – Autonomía negocial – Alcance
Bajo esta plataforma, la doctrina, la jurisprudencia y el mismo legislador, han buscado perfilar primeramente lo que constituye el abuso en las relaciones negociales, acudiendo de forma principal a principios como: la prohibición del abuso de la posición dominante, la buena fe y la autonomía negocial.
El primero de ellos ha sido asimilado a la proscripción del abuso del derecho, y persigue frenar el uso indebido de una prerrogativa o derecho subjetivo para causar daño. La posición dominante consiste en la preeminencia que ostenta un sujeto sobre otro, y su abuso estriba en el aprovechamiento de ese rol negocial para imponer al cocontratante unas condiciones desmedidas, o generar a su favor ventajas injustificadas que en otras circunstancias no conseguiría.
El segundo, la buena fe, también corresponde a un mandato que se proyecta a todas las instituciones del derecho. Su examen se desarrolla en perspectiva objetiva, no subjetivamediante la comprobación de una conducta basada en los postulados de honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia y responsabilidad. En el iter contractual, su concreción se traduce en honrar las obligaciones adquiridas mediante un proceder leal y recto, desprovisto de engaño o de cambios inesperados que contradigan no sólo aquello a lo que expresamente se han comprometido las partes sino todas las cosas que emanan de la naturaleza del pacto o que por ley pertenecen; además, cabe destacar, un comportamiento bajo su amparo se opone al aprovechamiento de la debilidad de otro, y a las reclamaciones originadas en la negligencia o el descuido propios.
En contraposición, la mala fe conlleva al abuso de la posición negocial, pues el hecho de que uno de los contrayentes actúe de forma ajena a la experticia que se le atribuye, conduce a evidenciar el perjuicio injustificado que aquella proyecta en la situación de su par en el negocio.
Si bien su examen corresponde a un ejercicio eminentemente casuístico, es de resaltar que bajo este parámetro, la parte que redacta el acuerdo debe guiar su labor en el beneficio mutuo y bajo una óptica integral respecto del pacto alcanzado, es decir, no sólo en observancia de su propio y exclusivo interés, sino en consideración al de las demás partes, al conocimiento técnico que rodea el asunto y honrando las motivaciones que dieron lugar al ligamen de sus voluntades en procura de un beneficio concurrente.
[…] el principio de la autonomía de la voluntad –pilar de la doctrina civilista francesa y del estado liberal– reconoce a los sujetos la facultad de disponer de sus intereses con efectos vinculantes, mediante la decisión de celebrar o no contratos, de escoger con quien se vincula para el efecto, y del contenido obligacional al que se atan, siendo el límite de tal manifestación el imperio de la ley, es decir, el ámbito de lo lícito. De suerte que, en el marco de esta premisa, la autonomía de la voluntad puede ser desplegada en el más amplio horizonte, con la fluidez y alcance que definan los sujetos, según sea su voluntad.
CLÁUSULA ABUSIVA – Diferencias entre ilegalidad y abuso del derecho – Ilegalidad – Contrario a la ley o al orden público – Abuso – Menoscabo en el status jurídico del otro
Bajo este prisma es posible diferenciar dos conceptos disímiles, no excluyentes, relacionados con la calificación que puede tener una cláusula: el de ilegalidad y el de abuso del derecho. El punto central de su distinción estriba en que el primero habla de la existencia de un vicio de origen que está arraigado en su propia concepción; el segundo tiene reconocimiento en la existencia de un derecho subjetivo cuya validez no se cuestiona, siendo objeto de censura el abuso de ese derecho que desemboca en una asimetría prestacional del negocio jurídico celebrado, generando una desventaja injustificada a la parte débil de la negociación.
Contribuye a este análisis indagar sobre ambas nociones. La ilegalidad está constituida por aquello que va en contravía de lo dispuesto imperativamente por la ley para determinado negocio, sea porque no atiende los requerimientos establecidos para que pueda nacer a la vida jurídica, o porque contraviene el orden público. Lo abusivo revela el ejercicio de una facultad permitida, cuyo despliegue (en este caso proveniente de una posición dominante) deriva en la estipulación de un contenido negocial generador de un menoscabo en el estatus jurídico del otro.
CLÁUSULAS ABUSIVAS – Corte Suprema de Justicia – Características – Falta de negociación individual – Lesión a buena fe negocial – Desequilibrio significativo – Aplicación supletiva del Código Civil y de Comercio –
La Corte Suprema de Justicia ha desarrollado la teoría de las cláusulas abusivas mediante la indicación de sus características: “a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesione los requerimientos emergentes de la buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad–; y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.
El ordenamiento jurídico colombiano en el campo del derecho privado y las relaciones de consumo, ha incursionado con mayor concreción en la materia, en la medida que incorpora normas que prevén un tratamiento especial frente a las cláusulas abusivas, por lo que la normativa general contenida en los Códigos Civil y de Comercio es aplicada solo de forma supletiva. En este último escenario las medidas de corrección anidan en los postulados de protección general establecidos en el derecho común que, a título ilustrativo, son: (i) el art. 1535 ib. que establece que una condición potestativa no puede quedar a la mera voluntad de la persona que se obliga; (ii) el art. 1865 ib., que determina que tratándose de la venta el precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes; y (iii) se ha acudido a las reglas que prevén que la interpretación de las cláusulas ambiguas debe hacerse a favor del deudor, según dispone el art. 1624 del C.C.
Lo expuesto no agota los eventos en que se puede considerar una cláusula abusiva, puesto que no se trata de enlistar una serie de requisitos para considerar la existencia de una de ellas, sino de identificar cuándo una previsión negocial puede ser catalogada como tal, se itera, por tratarse del desarrollo de un principio general del derecho. De modo que lo esencial en la consolidación de la teoría que se analiza, es la comprobación de la existencia del abuso, cuyo examen en el panorama contractual impone analizar las particularidades del negocio específico tomando en consideración que la cláusula que se revisa hace parte de un todo en el contrato y, en esa medida, puede haber razones que justifican la presencia de dicho pacto, y por tanto eliminan la posibilidad de considerarla constitutiva de abuso.
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Naturaleza – Aplicación de la teoría en los contratos estatales – Aplicación del derecho privado – Ley 80 de 1993 artículo 13 –l – Pliegos de condiciones – Negociación contractual en procesos de selección
La naturaleza y características que se vienen indicando, llevan a reflexionar si los lineamientos de la teoría de las cláusulas abusivas tienen o no cabida frente a los contratos estatales y, en caso afirmativo, cuál es el tratamiento que merece de cara a sus efectos jurídicos, comoquiera que el Tribunal de origen consideró que la cláusula segunda de la prórroga 4 se ubicaba en tal categoría y, bajo esa premisa, declaró su nulidad absoluta –con fundamento en la causal de desviación de poder–determinación censurada por el apelante.
El análisis de esta figura en el marco de la contratación estatal ha sido escaso, pues más allá de señalar que procede la aplicación de las reglas del derecho privado –según el art. 13 de la Ley 80 de 1993– y dar curso al examen de las cláusulas abusivas por esta vía, lo relevante viene a ser si, en realidad, los especiales matices que el legislador atribuyó a los contratos públicos y su régimen permiten mutatis mutandis hacer tal aplicación de manera directa.
Para la Sala, la anterior premisa resulta insuficiente y merece precisiones. Ello justifica avanzar en un análisis que se integre concretamente al contexto de la contratación regida por el derecho público, en orden a perfilar la utilización de dicho instituto. Esta razón anima a contrastar los elementos de esta figura en el ámbito de la negociación del Estado sometida al EGCAP, así:
(i) La teoría de la abusividad encuentra su génesis en relaciones de consumo y en masa, de las que no participa el contrato estatal. No cabe duda que este último no se presenta como un instrumento encaminado a la satisfacción de necesidades individuales o personales. La contratación estatal se aparta de un interés de producción a gran escala, no se fundamenta en la prestación de servicios a fin de acumular riqueza y, por el contrario, se focaliza en la materialización del interés general a través de la escogencia de la mejor propuesta respecto de una multiplicidad de bienes y servicios bajo un régimen de selección reglamentado, y abierto a la participación.
(ii) La referida teoría pregona que la “cláusula no debió ser negociada de forma individual”, lo que supone que sólo una parte se encargó de su confección, sin otorgar a la otra la oportunidad de establecer su contenido y esta última se limita a aceptarla o no.
Sobre este lineamiento, en los negocios estatales los pliegos de condiciones contienen los derroteros para adelantar el proceso de selección (requisitos de habilitación y reglas de selección claras, justas y objetivas), junto a las condiciones del objeto de la contratación y los parámetros bajo los que el contratista está llamado al cumplimiento.
PLIEGOS DE CONDICIONES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Carácter dinámico y ajustable – EGCAP y competencias legales de la entidad – Condiciones del objeto – Oferentes contribuyen en elaboración de los pliegos de condicionesEl pliego de condiciones, aunque nace de un acto de la Administración en el que se define la necesidad a suplir con el negocio jurídico que se propone celebrar, no tiene un carácter estático ni inmutable en la etapa que precede al contrato estatal, pues la ley establece la participación de los interesados, quienes tienen el derecho/deber de efectuar solicitudes de aclaración, revisión, complementaciones y ajustes, en suma, de formular observaciones a los estudios previos, los pre pliegos, y pliegos definitivos, y a hacerlo en cualquier estado del proceso para que se corrijan yerros o imprecisiones, y se tengan en cuenta todas las circunstancias que deben llevar al mejor suceso en la selección y posibiliten el acuerdo que desemboca en la adjudicación.
Por ello, una comprensión que desconozca la existencia de un escenario de discusión en la contratación estatal resulta incompleta y se aleja de los esquemas legales establecidos para la construcción de las voluntades, tal como se proyecta de forma reglada en la estructura misma de las modalidades de selección. De modo que, con los matices que comporta la materialidad del interés general, en los procesos de escogencia se adelanta un relacionamiento entre la entidad pública y los interesados, sin que de la unilateralidad del acto contentivo del pliego se predique un rol de imposición definitivo, tal como lo revelan sus etapas y construcción final.
En este punto es de precisar, que el ejercicio que hace la entidad estatal de predisponer los términos de participación y las condiciones del objeto a contratar, no se acompasa con la misma noción usada en el régimen privado; pues cuando en el derecho público se ejerce tal facultad, la entidad contratante materializa las competencias legales atribuidas para garantizar la consecución del interés general, como lo imponen las prescripciones establecidas en el EGCAP, al paso que le confiere a tales actos la presunción de legalidad –lo cual no elimina la posibilidad de acreditación de un escenario de invalidez frente a estos últimos.
En esa medida, el ejercicio de confección de los términos de la contratación, mediante la participación de los posibles oferentes en la elaboración de los pliegos de condiciones sí denota una etapa que da lugar al ajuste de su contenido, por lo que resulta inadecuado entender, de forma generalizada, que por el sólo hecho de que una cláusula haya tenido origen en un proceso de contratación pública carezca de acuerdo previo entre los sujetos. Esta actividad de construcción permite que los interesados en ser seleccionados deliberen sobre las condiciones de la negociación, máxime que son los expertos en el bien, obra o servicio objeto del contrato, a fin de que puedan formular, con bases serias, su voluntad de contratar.
La conducta que estos sujetos –los oferentes– despliegan en esta fase, resulta en un derrotero valioso para el juez, al momento en que se sometan a su conocimiento discusiones concernientes a previsiones tratadas o que pudieron ser discutidas en esta etapa, pues le permite dilucidar si su comportamiento se ajustó o no a los mandatos de lealtad, corrección y honestidad que les son exigibles durante el iter negocial, teniendo en cuenta los conocimientos que ostentan en el sector de sus actividades económicas, sin que dicha discusión se convierta, en modo alguno, en un prerrequisito para controlar judicialmente alguna de las previsiones negociales incluidas en los pliegos de condiciones.
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Aplicación debe adecuarse a naturaleza, prerrogativas y finalidades del EGCAP – Análisis de imposición de predominio de un sujeto en la formación del contrato – Asimetría injustificada – Ausencia de sanción – Vacio normativo – Aplicación de leyes que regulen casos o materias semejantes – Constitución política artículo 230 – Ley 153 de 1887 artículo 8
[…] la teoría de las cláusulas abusivas tiene cabida en la contratación estatal, pero no mediante una reproducción automática de la caracterización que le dio origen en el derecho privado, pues su aplicación en los negocios públicos debe adecuarse a la especial naturaleza, prerrogativas y finalidades que prevé el estatuto público de contratación; lo anterior, sin perder de vista, como ya se explicó, que para considerar una estipulación como abusiva es necesario que provenga del ejercicio de la posición de predominio de un sujeto en la formación del contrato y ella materialice una asimetría injustificada para la parte débil que revele la configuración de aquel abuso –no de una regla de poder–, pues para estos casos, es decir para controlar las expresiones de poder, el legislador dispuso las causales de nulidad de los actos y contratos estatales.
Lejos de entender que el estudio de esta figura se encuentra agotado, la Sala se propone reflexionar sobre el efecto que se debe asignar a una cláusula que se postula como abusiva en la contratación pública, ello por cuanto, como se indicó, el ordenamiento jurídico nacional no estableció la sanción aplicable a esta figura.
El legislador, consciente de la posibilidad de que el juez se enfrente a un vacío normativo para la resolución de un caso concreto, dispuso herramientas a las que debe acudir para cumplir los fines de la administración de justicia. Por ello, en el art. 230 de la Constitución Política dispuso que el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley, y agregó que “[l]a equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, pilar superior que reconoce que no todo el derecho y sus soluciones puede estar contenido en un instrumento legal.
Lo anterior, es concordante y explica la vigencia del precepto contenido en el art. 8 de la Ley 153 de 1887, que establece que “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Aplicación de la nulidad absoluta– Ley 80 de 1993 – Ineficacia – Nulidad relativa – Nulidad absoluta – Retiro de cláusulas abusivas
[…] hay casos en que dichas cláusulas se han removido del contrato a través del instituto de la nulidad absoluta, declarando que tienen objeto ilícito por contravenir el imperativo de la buena fe negocial, o cuando se oponen a una norma prohibitiva especial que le atribuye tal efecto; también al amparo de la causal de nulidad prevista en el art. 44.3 de la Ley 80 de 1993 por abuso o desviación de poder; en otros, el correctivo es la ineficacia, como ocurre en los eventos que prevé el literal f, del art. 24.5 de la Ley 80 de 1993; y se ha reflexionado por la doctrina, como adelante se explica, en la nulidad relativa, sin llegar a una conclusión unívoca.
[…]
Puntualmente, en la esfera de la contratación estatal, la Ley 80 de 1993 ha hecho expreso reconocimiento de las bases que ofrece el derecho privado en los negocios jurídicos de carácter público que celebra la Administración, siempre y cuando no contravenga las disposiciones que de manera específica ha definido el EGCAP, o el régimen especial que atañe a algunos contratos –arts. 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993–.
Esta doble dimensión se proyecta en la figura de la nulidad, en la medida que el art. 44 de la citada Ley 80 determina que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y, además, en cinco hipótesis especiales en las que se sanciona la celebración de negocios jurídicos: a) con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; b) contra expresa prohibición constitucional o legal; c) con abuso o desviación de poder; d) cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan; y, e) si se celebran con desconocimiento de los criterios previstos en el art. 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esa ley.
Siendo la nulidad absoluta la consecuencia que la jurisprudencia de esta Corporación ha asignado para la remoción de las cláusulas abusivas, la Sala debe analizar si tal sanción es procedente, se itera, como una regla general, o si existe otro mecanismo legal que contrarreste dicho abuso. Sólo dos de los cinco eventos especiales que define la Ley 80 de 1993 como causales de nulidad absoluta subsisten en punto al examen indicado, los demás, tratan hipótesis totalmente ajenas a este escenario, como despunta de su propia consagración.
CLÁUSULAS ABUSIVAS Y NULIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Eventos – Prohibición constitucional o legal expresa – Desviación de poder
El primero, atañe a la celebración del pacto contra expresa prohibición constitucional o legal, evento cuya interpretación no ha sido pacífica pues en algunas oportunidades, para su aplicación, se ha exigido que la prohibición esté expresamente establecida por una regla constitucional o legal en sentido estricto, sin avalar normas de menor jerarquía, mientras que en otros se ha entendido que se configura una prohibición expresa cuando se trasgreden de forma grave las reglas o pautas de contratación.
En cualquier caso, esta causal no es aplicable, in genere, para sancionar la estipulación de cláusulas abusivas, pues tal hipótesis impone la directa constatación de una prohibición legal o constitucional, la cual solo halla fundamento en la existencia de un mandato previo y expreso que, como ya se advirtió, no existe en la legislación nacional para casos como el sub-lite (dejando a salvo las normas especiales sobre cláusulas abusivas establecidas para los consumidores del sector financiero, el Estatuto del Consumidor, y al regular el régimen de los servicios públicos domiciliarios Ley 142 de 1994).
No se desconoce que la Constitución Política, en el art. 95.1, establece el deber de toda persona de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, y si bien esa enunciación es pilar del Estado Social del Derecho, no resulta suficiente para proclamar una prohibición expresa sobre la estipulación de cláusulas abusivas, puesto que la taxatividad de los eventos de nulidad –que obra como punto de balance entre el ordenamiento jurídico y los derechos y libertades de los sujetos en la construcción de sus voluntades– exige una puntual manifestación del supuesto restrictivo.
El segundo evento corresponde a la causal contenida en el art. 44.3 de la Ley 80 de 1993 que consiste en que los acuerdos se celebren con abuso o desviación de poder, causal conforme a la cual el a quo optó por declarar la nulidad absoluta de la cláusula segunda de la prórroga 4 del convenio, y que ha sido aplicada algunas veces por la jurisprudencia como sanción frente a la determinación de cláusulas abusivas.
ABUSO Y DESVIACIÓN DE PODER – Alcance – Diferencias – Legislación nacional – univocidad de nociones
El abuso o desviación de poder es una figura originada en la jurisprudencia francesa, como mecanismo para someter los actos administrativos discrecionales al control judicial. Su propósito fue controlar el exceso de poder, la conexión entre el resultado y la consecuencia, no a partir del análisis de lo que sería la esfera de competencia (vicio de origen) sino como el uso de esta para un fin no previsto por el legislador.
Esta hipótesis se ha identificado con el ejercicio de la función administrativa en los eventos en que ésta se orienta a favorecer los intereses de un tercero o de unos funcionarios, dejando de lado el cumplimiento de los cometidos estatales, lo que ocurre aun cuando el fin perseguido no sea corrupto o dañino, e incluso si propende por el logro de un objetivo benéfico para una parte de la sociedad o del Estado, pero es extraño al fin que persigue el ejercicio de las funciones atribuidas por la ley a la autoridad respectiva.
[…]
Vale decir que, si bien el abuso y la desviación de poder son conceptos próximos que integran la noción del que fue denominado exceso de poder, en su semántica legal guardaban una sutil distinción. Mientras el abuso representaba el uso excesivo de una facultad, aun para cumplir objetivos que en principio pueden lucir inherentes al Estado, la desviación apuntaba a la utilización de la función para fines distintos a los legales.
[…]
La legislación nacional no registra una discusión relacionada con una distinción entre el abuso y la desviación de poder, forma compuesta incorporada como causal de nulidad bajo el art. 44.3 de la Ley 80 de 1993 que se analiza, lo que hace inferir la univocidad entre estas nociones en un solo concepto, acogido e implantado de esta manera en nuestro sistema legal. De suerte que al hacer referencia a la causal de nulidad por abuso o desviación de poder, ha de entenderse que se trata de una construcción dogmática –que además difiere a la falta de competencia– conforme a la cual se sanciona el ejercicio de las facultades públicas cuando éstas se dirijan a objetivos distintos a aquellos que asigna la normatividad: tanto en el alcance de su uso, como respecto de sus finalidades.
NULIDAD – Absoluta y relativa – Alcance – Eventos
En el derecho privado, el instituto de las nulidades puede presentarse en las categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa. Los casos de nulidad absoluta evidencian el mayor grado de menosprecio por el orden jurídico, requieren de pronunciamiento del juez y tienen efecto retroactivo, es decir, llevan a que las cosas retornen al estado anterior al perfeccionamiento del acto o contrato; por su trascendencia pueden ser declaradas de oficio por el fallador, y cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes, y en todo caso por prescripción extraordinaria. Los eventos que constituyen esta sanción son: 1) la ausencia de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, 2) la ilicitud en la causa y el objeto, y 3) la celebración del negocio por una persona absolutamente incapaz (art. 1741 C.C.).
La nulidad relativa –o anulabilidad en el derecho mercantil– denota vicios de menor envergadura, representan una afrenta menguada contra el orden público. Su declaración solo procede previa petición de parte, con la precisión de que la falencia puede ser ratificada por manifestación de los sujetos involucrados, o también saneada por el paso del tiempo, por prescripción extintiva. El art. 1508 del C.C. dispone que las causas que dan lugar a este tipo de invalidez son los vicios de la voluntad (error, fuerza y dolo); a su vez, el art. 1504 ib. establece que la incapacidad relativa de los sujetos negociales también lo configura. Y el art. 1741 de la misma codificación le asigna un estatus residual a estos defectos al determinar, en su tercer inciso, que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
ABUSO DEL DERECHO – Coexistencia de restituciones mutuas e indemnización de perjuicios – Código de Comercio artículo 830 – Constitución Política artículo 90 – Ausencia de abuso del derecho – Ausencia de nulidad absoluta de la cláusula
[…] la Sala precisa que en el campo del abuso del derecho, que incluye las cláusulas abusivas, nada se opone a la coexistencia de dos figuras: las restituciones mutuas, por cuenta de la retrotracción de los efectos que se derivan del instituto anulatorio, y la indemnización de perjuicios derivada del abuso de la parte dominante si con ésta se genera un daño.
En esta línea, las restituciones deben comprender todas aquellas medidas que, de acuerdo con la naturaleza del negocio jurídico, su objeto y los sujetos comprometidos, permitan a las partes volver al estado anterior al de su estipulación, lo que no siempre se logra, resultando insuficiente tal dispositivo frente a la generación de un daño. Así que, en el marco de las cláusulas abusivas se autoriza examinar la conducta del contratante que dio lugar a la configuración del abuso, y en este plano se concibe la posibilidad de reclamar una indemnización de conformidad con el art. 830 del Código de Comercio que dispone, “[e]l que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”; a la vez, ello es expresión del art. 90 de la Constitución Política que establece la cláusula general de responsabilidad del Estado en cualquiera de sus esferas de actuación, de manera que no puede restringirse el alcance del postulado superior únicamente al contexto de las restituciones mutuas.
[…]
Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra razones para descartar la abusividad que el a quo aseguró afectaba a la cláusula en estudio, así como el efecto sancionador que impuso (nulidad absoluta), pues al analizar sus elementos, en conjunto con el examen integral del acuerdo, la Subsección observa que el objeto y finalidad de dicha estipulación sí tiene una interpretación en el contexto negocial, que desdice de las consideraciones expresadas por el Tribunal, y sin que en ella se advierta un vicio de nulidad absoluta. Para razonar sobre este cargo la Sala trae de presente el contenido de ese pacto, en tanto reviste la concreción de la posición de dominio que se adujo abusiva, y para descifrar el alcance de los compromisos pactados.
[…]
Las partes se desenvolvieron en un plano de igualdad y equivalencia, donde el ejercicio de las funciones propias de cada una confluyó en el logro del propósito mancomunado; es decir, se trató de una relación que descartó la existencia de una parte dominante y otra débil en la relación jurídica. Este punto da cuenta que desde su génesis se constituyó un despliegue negocial en el que el factor de financiamiento no constituyó un evento que detonara una inequidad negocial, lo que no se modifica por la estructura subjetiva de las partes y el manejo inherente a los recursos asignados. Por el contrario, se observa que todas las partes asumieron un rol en el que sus funciones encajan y coinciden en procura de las diversas actividades y compromisos pactados; y, además, no se revela el pacto de una atribución o potestad a favor del Ministerio o el Fondo, sino el efecto de la inobservancia de unos compromisos determinados, cuyas bases y entendimiento son los que deben ser analizados.
[…]
Sumado a lo anterior, no era dable encuadrar a la cláusula en examen en la causal de abuso o desviación de poder, de que trata el art. 44.3 de la Ley 80 de 1993 y, como consecuencia, declarar su nulidad absoluta, pues su pacto no evidenció el ejercicio de las funciones asignadas al Ministerio y a FONADE de forma separada al contenido que les atribuye el ordenamiento jurídico o las bases mismas del convenio. La estipulación analizada no evidencia que las demandantes hubieren actuado de forma ajena a los mandatos institucionales que dirigen su actuar negocial, ya sea mediante su alejamiento con fines corruptos o persuadidos de intereses diferentes al objetivo que les fue provisto legalmente.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 25/11/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 69.562 |
| Demandado | Municipio de Tunja |
| Actor | Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sala de Consulta |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | Apelación |
| Año | 2025 |
| Mes | Noviembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Convenio interadministrativo |
| Tema | Contractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | NEGOCIOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN, DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO ESTATAL Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, RESPONSABILIDAD EN CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, ABUSO DEL DERECHO, CLÁUSULA ABUSIVA, CLÁUSULAS ABUSIVAS, CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, PLIEGOS DE CONDICIONES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, CLÁUSULAS ABUSIVAS Y NULIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, ABUSO Y DESVIACIÓN DE PODER |
| Restrictor | Contratos estatales, Convenios, Función jurídica y objetivos concurrencia de voluntades en ambos tipos, Constituye por sí misma un contrato estatal, Contrato Estatal, Intereses contrapuestos – Contratista actúa como colaborador del Estado, Atribuciones públicas, Principio de colaboración, Ley 489 de 1998 artículo 95, Liquidación contractual dentro del plazo del convenio, Ausencia de daño antijurídico, Fin común del convenio, Artículos 13 y 95 de la Constitución –, Prohibición del abuso del derecho, Prohibición de la posición dominante, Autonomía negocial, – Diferencias entre ilegalidad y abuso del derecho, Contrario a la ley o al orden público, Corte Suprema de Justicia – Características - Falta de negociación individual – Lesión a buena fe negocial - Desequilibrio significativo – Aplicación supletiva del Código Civil y de Comercio, Aplicación de la teoría en los contratos estatales, Aplicación del derecho privado, - Ley 80 de 1993 artículo 13 –l – Pliegos de condiciones – Negociación contractual en procesos de selección, Carácter dinámico y ajustable – EGCAP y competencias legales de la entidad – Condiciones del objeto – Oferentes contribuyen en elaboración de los pliegos de condiciones |