PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – CGP artículo 281 – Variación de la causa petendi – Apelación – Límites – Derecho de defensa – Contraparte – Debido proceso
Los dos primeros reparos planteados en el recurso de apelación implican una variación de la causa petendi, pues […] no formuló estos cargos de nulidad (incompetencia temporal y violación del artículo 1596 del Código Civil) en los fundamentos jurídicos de la demanda. En virtud del principio de congruencia, la sentencia debe guardar correspondencia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (CGP, art. 281). Asimismo, tratándose de un contencioso subjetivo en el que se impugna la legalidad de un acto administrativo, la decisión judicial debe ajustarse a los cargos de nulidad estructurados a partir de las normas superiores que se indican como violadas y su respectivo concepto de violación (CCA, art. 137.4). En consecuencia, no resulta admisible introducir nuevos cargos de nulidad en la apelación, pues ello afectaría el derecho de defensa de la parte demandada.
DEBIDO PROCESO – CCA artículo 175 – Nulidad de acto administrativo – Cosa juzgada erga omnes – No declaratoria de nulidad – Efecto erga omnes solo en relación con la causa petendi juzgada
La Sala precisa que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2014, confirmada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, dictada en un proceso del que no fue parte el contratista, no impide resolver de fondo los cargos planteados […]. El artículo 175 del CCA, estatuto que rigió ese proceso judicial, establecía que la “sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes” y que “la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. En la demanda que dio origen a dicho proceso, la Aseguradora solicitó declarar la nulidad de los artículos 2º, 4º y 5º de la Resolución […], en los que el IDU: (i) hizo efectiva la cláusula penal, (ii) estableció que “si no fuere posible lo estipulado en la cláusula anterior, el valor de la multa se hará efectiva y deberá cancelarse por la compañía aseguradora […] con cargo al amparo de cumplimiento”, y (iii) ordenó notificar la decisión tanto al consorcio como a la compañía de seguros.
[…] Ni la providencia de primera instancia ni la que la confirmó resolvieron cargos de nulidad por falsa motivación o violación del debido proceso del consorcio […], que no fue parte de ese proceso. Por el contrario, el único cargo analizado fue la violación del debido proceso de la Aseguradora, fundamento sobre el cual se declaró exclusivamente la nulidad del artículo 4º de la Resolución […]. En consecuencia, los demás artículos del acto administrativo —1º, 2º y 3º—, que declararon el incumplimiento del Consorcio […], hicieron efectiva la cláusula penal por el 30% del valor del contrato y ordenaron su cobro mediante compensación de deudas, conservaron sus efectos.
Dado que en las providencias previas no se abordaron los cargos presentados en este caso […] —como también lo resaltó la sentencia de primera instancia—, la Sala procederá a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los reparos relacionados con estos.
DEBIDO PROCESO – Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Características
Para resolver el cargo sobre la vulneración del debido proceso del contratista, la Sala precisa que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estaba vigente cuando se expidió la Resolución […] y se perfeccionó el contrato de obra. Esta norma dispuso que: (i) el debido proceso rige las actuaciones sancionatorias en materia contractual; (ii) las entidades sometidas al EGCAP tienen competencia para declarar por acto administrativo el incumplimiento, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada; y (iii) las decisiones sancionatorias deben estar precedidas de una audiencia del afectado, en la que se garantice un procedimiento mínimo que respete su derecho de defensa.
DEBIDO PROCESO – Ley 1150 de 2007 – Indefinición de procedimiento – Aplicación de la ley 80 de 1993 artículo 77 – Naturaleza de la actuación – Aplicación del CCA – Normas generales – Garantizar debido proceso – Derecho fundamental
Sin embargo, la Ley 1150 de 2007 no definió las etapas de este procedimiento. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, resultaban aplicables —en lo que fue compatible con la naturaleza de la actuación—, las normas generales del procedimiento administrativo previstas en el CCA (arts. 14, 15, 28, 29, 34, 35 y 36) para garantizar el derecho fundamental al debido proceso (CP, art. 29). Ahora bien, como ha señalado la Corporación, la tutela administrativa de este derecho no implicaba el agotamiento procedimientos idénticos a los judiciales o a otros reglados con etapas rígidas, sino que la actuación debía adaptarse a los principios de celeridad y eficiencia que caracterizan la contratación estatal, cuyo propósito es asegurar la continuidad en la prestación de bienes y servicios para la satisfacción del interés general (Ley 80 de 1993, art. 25, núms. 2 a 5).
DESCARGOS – Término razonable – Normatividad no define término para presentar descargos – No se puede otorgar término de forma arbitraria – Término desproporcionado en relación con la afectación que generó el derecho de defensa – Derecho de defensa – Debido proceso – Competencia temporal para declarar incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal – Hasta la liquidación del contrato
Bajo este panorama, el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no imponía un esquema rígido de actuaciones, sino que se manifestaba un conjunto de obligaciones para la entidad estatal y garantías mínimas para el contratista. En este sentido, la entidad debía formular un requerimiento previo en el que indicara de manera clara y detallada los hechos que, a su juicio, constituían un incumplimiento contractual, integrándolos con las consecuencias establecidas tanto en la ley como en el contrato. Asimismo, el contratista tenía el derecho de aportar y controvertir pruebas, así como de presentar los descargos que considerara pertinentes. Para garantizar el ejercicio efectivo de estos derechos, resultaba imprescindible conceder un término razonable para su preparación. Este derecho ha sido ampliamente reconocido en el ámbito de los procedimientos administrativos disciplinarios y también se ha identificado como un elemento implícito del derecho de defensa, el cual constituye un componente esencial del debido proceso en toda clase de actuaciones sancionatorias.
De acuerdo con lo anterior, el hecho de que la Ley 1150 de 2007 —al igual que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011— no estableciera un término mínimo que debía transcurrir entre la formulación de los cargos y el momento en que el contratista debía rendir descargos, aportar pruebas y controvertir las allegadas en su contra, no significa que pudiera fijarse de forma arbitraria. Esta consideración se fundamenta, por un lado, en el artículo 3º del CCA, que al regular el principio de celeridad establecía que las autoridades tendrían el impulso oficioso del procedimiento, pero “sin que ello [las] releve de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados». Por otro lado, se fundamenta en el artículo 36 del mismo código, el cual disponía que en la medida en que una decisión implique el ejercicio de facultades discrecionales —como la determinación del intervalo entre la citación y la audiencia para rendir descargos—, su contenido «debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa».
En conclusión, para garantizar el debido proceso del Consorcio […] debía convocar la audiencia de descargos con una antelación razonable y acorde con la finalidad de la norma atributiva de la competencia para declarar el incumplimiento del contratista con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Asimismo, el plazo concedido debía ser proporcional a los hechos que motivaban la citación, lo que implicaba otorgar un término suficiente para que el contratista pudiera revisar las pruebas en su contra, analizar las imputaciones que sustentaban la actuación, determinar las pruebas que presentaría para desvirtuar el incumplimiento atribuido y, en general, preparar adecuadamente sus descargos.
[…] La Sala considera que el plazo concedido no era razonable para la preparación de los descargos, circunstancia que fue destacada en la diligencia por el representante del contratista, quien ante la negativa de la entidad a aplazar la audiencia no debatió el fondo del asunto y, en su lugar, reiteró su manifestación sobre la vulneración de su derecho a la defensa. Al determinar el intervalo entre la citación y la audiencia, entraban en tensión dos principios: por un lado, el principio de celeridad en la actuación sancionatoria contractual; por otro, el principio del debido proceso, que comprende el derecho a la defensa y, en particular, la garantía de contar con un plazo razonable para la preparación de los descargos.
La decisión de citar a la audiencia con menos de 24 horas de antelación, si bien era idónea para imprimirle celeridad a la actuación administrativa, resultó desproporcionada en relación con la afectación que generó al derecho de defensa. En otras palabras, aunque cumplía el requisito de adecuación previsto en el artículo 36 del CCA, la determinación no era necesaria, ya que no constituía el único medio para alcanzar el fin legítimo de garantizar la celeridad del procedimiento. Además, entre todas las alternativas posibles, no era la de menor lesividad del derecho a la defensa.
La Sala considera que el objetivo perseguido con la decisión de citar a la audiencia de descargos con solo un día de antelación no se habría visto afectado si la entidad hubiera optado por aplazarla o por conceder un plazo mayor para que el contratista preparara su defensa. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con la imposición de multas, que “procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” (Ley 1150 de 2007, art. 17), la competencia temporal para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se mantenía hasta la liquidación del contrato, como lo reconocía la jurisprudencia.
En el momento en que se celebró la audiencia de descargos, solo habían transcurrido seis días del plazo de cuatro meses con el que contaban las partes para liquidar el contrato, por lo que conceder un término más amplio al contratista para preparar su defensa no comprometía los fines de la actuación administrativa. En consecuencia, la negativa […] a otorgar un tiempo razonable no solo resultó innecesaria, sino que constituyó una restricción desproporcionada del derecho de defensa, máxime cuando existían alternativas menos lesivas para garantizar el principio de celeridad sin menoscabar las garantías del contratista.
En conclusión, el término concedido […] para que el contratista rindiera sus descargos, así como la decisión de no ampliarlo para permitirle preparar adecuadamente su presentación, afectaron de manera desproporcionada un interés jurídico de especial relevancia: el derecho a la defensa en el procedimiento sancionatorio. Como consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de las […] por haberse configurado la causal del artículo 84 del CCA sobre el “desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”.
ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica – Alcance – No toda declaración de voluntad se califica como acto administrativo
[…] El cargo de nulidad propuesto en la demanda y los argumentos desarrollados en el recurso de apelación imponen dilucidar la naturaleza jurídica de la decisión expresada […] en la comunicación […], expedida el 11 de marzo de 2009. Este examen resulta determinante para resolver el reparo, en la medida en que la pretensión de nulidad formulada en el marco del medio de control de controversias contractuales presupone la existencia de un acto administrativo. En este sentido, la Subsección ha precisado que “el dispositivo de nulidad –que se erige en pretensión bajo el medio de control de controversias contractuales– está dirigido a contrarrestar los vicios presentes en los elementos de existencia y validez de los actos administrativos, es decir, se trata de un juicio de valoración que parte de la existencia del acto mismo”.
La comunicación […] no reviste la naturaleza jurídica de un acto administrativo y, por tanto, no es susceptible de ser anulada por la violación de normas superiores. Como se expondrá a continuación, ello obedece a que la cláusula penal de apremio se hizo efectiva en virtud de lo pactado en el Adicional 3, no en ejercicio de una prerrogativa de poder público.
El concepto de naturaleza jurídica no designa una propiedad ontológica, sino el resultado de una operación interpretativa. Los hechos no están dotados de una esencia jurídica intrínseca; existen calificaciones normativas aplicables a hechos con relevancia para el derecho. En este sentido, al afirmar que un acto tiene una determinada naturaleza jurídica, este se subsume en una categoría jurídica con el propósito de hacerle aplicable un régimen normativo específico. La determinación de la naturaleza jurídica de la voluntad […] exteriorizada en el oficio […] constituye, entonces, el resultado de una operación de interpretación en concreto. Esta operación, a diferencia de la interpretación en abstracto —orientada a atribuir significado a un enunciado de las fuentes del derecho—, se ocupa de problemas de subsunción, esto es, de establecer la extensión de un concepto y verificar si el objeto de análisis reúne las propiedades necesarias para su aplicación.
Para dilucidar la naturaleza jurídica de la manifestación […], la Sala parte de una premisa básica: no todas las declaraciones de voluntad de una entidad estatal emitidas en la ejecución de un contrato sometido al EGCAP se califican, por el solo hecho de provenir de ella, como actos administrativos. En este sentido, no constituyen actos administrativos los documentos mediante los cuales la entidad exterioriza su voluntad de no acceder a la solicitud de un contratista, orientada al reconocimiento de sumas adicionales al precio pactado para restablecer el equilibrio económico […].
ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica – Manifestación unilateral que produce efectos jurídicos – Elementos – Ejercicio del poder público – Habilitación expresa del ordenamiento jurídico
[…] En línea con esta comprensión, la Sala reafirma que el acto administrativo se presenta como instrumento por antonomasia del poder del Estado, en cuanto supone el ejercicio de una prerrogativa pública. Se trata de una concreción de la actividad administrativa, materializada en una manifestación unilateral de voluntad que produce efectos frente a otros sujetos y encuentra sustento en el ordenamiento jurídico.
Desde esta perspectiva, despuntan dos elementos relevantes: de una parte, el ejercicio del poder público; y, de otra, estrechamente vinculado con el anterior, la habilitación expresa del ordenamiento jurídico para su ejercicio, como corolario del principio de legalidad. Este es uno de los fundamentos que llevó a la Sección a unificar su postura en relación con la naturaleza jurídica de los actos emanados de las empresas prestadoras de servicios públicos en la formación de sus contratos: “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho”.
CONSENTIMIENTO – Fuente inmediata de obligaciones – No implica que una de las partes tenga facultades unilaterales para modificar la situación jurídica de la otra – Poderes unilaterales – Fuente en la ley – Fuente en la autonomía de la voluntad – Código Civil artículo 1602 – No implica expedición de acto administrativo
En el ámbito de los negocios jurídicos, el consentimiento constituye la fuente inmediata de las obligaciones. Sin embargo, ello no excluye que una de las partes del contrato esté investida, en virtud de las normas jurídicas que integran su contenido, de poderes o facultades unilaterales para modificar por sí misma la situación jurídica de la otra.
[…] Los poderes unilaterales en la contratación no solo pueden tener su fuente en normas heterónomas. El contrato mismo, obra de la autonomía de la voluntad que constituye una ley particular (Código Civil, art. 1602), también puede contener cláusulas habilitantes para su ejercicio, como la terminación unilateral por incumplimiento, cuya validez ha sido reconocida por la jurisprudencia civil.
En conclusión, salvo que se adopte un criterio puramente orgánico para calificar la manifestación de voluntad de la entidad estatal como acto administrativo —lo cual resulta incongruente con la configuración legal de la institución en el derecho positivo colombiano (Ley 489 de 1998, arts. 3 a 5; CCA, art. 1)—, la adopción de decisiones unilaterales por parte de la entidad, en la ejecución de un contrato, no implica necesariamente que estas revistan tal naturaleza jurídica. Si una entidad estatal ejerce un poder unilateral concedido no por una ley que la habilite para ejercer una prerrogativa de poder público en desarrollo de la función administrativa, sino por las disposiciones civiles y comerciales, o por el negocio jurídico fruto del acuerdo de voluntades con el contratista, la exteriorización de esa voluntad no es calificable como acto administrativo.
CLAÚSULA PENAL DE APREMIO – Código Civil artículo 1594 – Imposición – Prerrogativas de imposición de poder público – Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Acuerdo de voluntades – Cláusula pactada – Exclusión del procedimiento previsto en la Ley 1150 de 2007 artículo 17
Como resultado de lo anterior, en el caso de las cláusulas penales de apremio (Código Civil, art. 1594), es necesario determinar si su imposición se fundamentó en una prerrogativa de poder público —como la prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007— o si se hizo efectiva con base en una habilitación contractual […].
Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto la necesidad de distinguir la determinación de la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad de la entidad estatal contratante —esto es, su calificación como acto administrativo— de otras dos cuestiones aledañas, pero conceptualmente distintas. De una parte, la licitud o el carácter abusivo de la estipulación negocial que confiere a la entidad la facultad de hacer efectiva la pena; de otra, la responsabilidad que puede derivarse de ello. […].
[…] Debido a los retrasos en la terminación de las obras —los cuales habían llevado a la entidad a iniciar un procedimiento para declarar la caducidad administrativa—, en el Adicional No. 3, suscrito el 12 de diciembre de 2008, las partes pactaron una cláusula penal de apremio o por el mero retardo (Código Civil, art. 1594), con un alcance específico y diferenciado. Las consideraciones incluidas en dicho adicional, así como la arquitectura del procedimiento para hacer efectiva la pena, evidencian que las partes buscaron establecer un mecanismo expedito que fortaleciera los incentivos para el cumplimiento riguroso de los hitos pactados en el nuevo cronograma de obras, sin que ello supusiera el ejercicio de la competencia prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
CLÁUSULA PENAL – Acuerdo de voluntades – No cumple función de estimación anticipada de perjuicios – Cláusula por simple retraso – Código Civil artículo 1594 – No aplicación de potestad prevista en la Ley 1150 de 2007 – Acto administrativo
[…] La cláusula transcrita y las consideraciones que llevaron a las partes a pactarla permiten extraer varias conclusiones:
Primera: se convino una cláusula penal que no cumplía la función de estimar anticipadamente los perjuicios moratorios causados por el retraso del deudor, sino que se causaba por el simple retardo, conforme a lo previsto en el artículo 1594 del Código Civil. Su función era coercitiva, en la medida en que implicaba una prestación patrimonial adicional a la indemnización moratoria, lo que suponía un apremio para el contratista por cada día de atraso en el cumplimiento del cronograma remedial.
Segunda: entre la cláusula de multas pactada en el contrato inicial con fundamento en la Ley 1150 de 2007 y la cláusula penal de apremio incluida en el Adicional 3 no existe identidad. Por una parte, en ejercicio de la autonomía de la voluntad —de ahí la referencia expresa al artículo 40 de la Ley 80 de 1993 contenida en la cláusula segunda del Adicional—, las partes persiguieron estipular una cláusula penal de apremio no sujeta a las condiciones previstas para la multa regulada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En efecto, la exigibilidad de la pena no se supeditó a que la obligación permaneciera pendiente de cumplimiento, a diferencia de la multa, cuya imposición “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”. Así, aun cuando el contratista hubiera cumplido tardíamente, la pena pactada en el Adicional 3 podía hacerse efectiva, de modo que la ejecución extemporánea no purgaba la mora ni lo liberaba de su pago.
Por otra parte, mientras en el contrato básico se hizo referencia expresa al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y a la imposición de la multa mediante acto administrativo, en el Adicional 3 las partes prescindieron de toda alusión a esa clase de potestades legales y optaron por un mecanismo convencional para hacer efectiva la cláusula penal de apremio, cuya exigibilidad se sustentó exclusivamente en la habilitación contractual pactada entre las partes.
Tercera: en consonancia con lo anterior, dado que la exigibilidad de la cláusula penal no presuponía la expedición de un acto administrativo, sino que se causaba conforme a lo previsto en el Adicional, su aplicación no se sujetó al trámite previo del procedimiento administrativo general regulado en el CCA. En consecuencia, las partes acordaron un procedimiento contractual especial para hacer efectiva la cláusula penal, en cuyo marco el contratista conservaba la posibilidad de controvertir ex post el descuento practicado.
En conclusión, la forma como […] comunicó al Consorcio […] que hacía efectiva la pena por el mero retardo fue el resultado de aplicar el mecanismo pactado en el Adicional No. 3 al contrato de obra. La pena no se impuso en ejercicio de la potestad prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En consecuencia, la comunicación […] no contenía una manifestación que revistiera la naturaleza de un acto administrativo ni gozara de los atributos propios de estos.
ACTOS CONTRACTUALES – No están sujetos a la nulidad por violación a normas superiores – Nulidad absoluta del contrato – Puede ser declara de oficio por el juez
La conclusión a la que arriba la Sala sobre la naturaleza jurídica de la comunicación […], expedida el 11 de marzo de 2009, tiene implicaciones en la solución del caso. Al no tratarse de un acto administrativo, no es susceptible de ser anulada por la violación de normas superiores —que constituye uno de los vicios invalidantes previstos en el artículo 84 del CCA—, como lo pretende el demandante. Esto, sin embargo, no implica que la actuación […] quede al margen del control judicial. La calificación de esa manifestación de voluntad no zanja dos cuestiones conceptualmente diferentes: de una parte, la licitud y el eventual carácter abusivo de la estipulación negocial que confiere a la entidad la facultad de hacer efectiva la cláusula penal de apremio; y, de otra, la responsabilidad contractual que puede derivarse de hacer efectiva la cláusula penal, aunque ello no presuponga la expedición de un acto administrativo.
[…] Con todo, el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato (Ley 80 de 1993, art. 45), siempre que esta aparezca plenamente demostrada en el proceso (CCA, art. 87) y “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” respectivo (Código Civil, art. 1742).
LEY 1150 DE 2007 Artículo 17 – Alcance – Potestad de imposición de multas – Cláusula penal – Habilitación legal – Autonomía de la voluntad – Ley 80 de 1993 artículo 40 – Acuerdo de voluntades que pacten cláusulas penales de apremio – No es contraria a la Ley 1150 de 2007 artículo 17 – No es contraria a las finalidades de la actividad contractual – Ley 80 de 1993 artículo 3 y 18 – No es abusiva – No es contraria a Ley – No desconoce las finalidades y principios del EGCAP – Ley 80 de 1993 artículo 40
[…] El artículo 1594 del Código Civil reconoce la facultad de que las partes pacten una pena por el simple retardo del deudor, dejando a salvo el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación principal (Código Civil, art. 1594): “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. Las partes también pueden hacer efectivas estas penas, autorizando al acreedor a practicar descuentos o compensaciones sobre saldos pendientes de pago al deudor incumplido.
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es una norma secundaria o de competencia. Confiere a “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (…) la facultad de imponer [mediante acto administrativo] las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”, así como de “declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. El enunciado legal precisa las condiciones para el ejercicio de ese poder, al disponer que “deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista” y al señalar que la imposición de las multas “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.
Esta habilitación legal debe entenderse sin perjuicio del principio de la autonomía de la voluntad. En virtud de este principio, en los contratos estatales puedan incluirse “las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (Ley 80 de 1993, art. 40). La cláusula tercera del Adicional 3 no resulta contraria a la ley ni al orden público, como tampoco desconoce las finalidades y principios del EGCAP.
No es contraria al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, porque esta disposición atribuye a las entidades públicas la potestad de imponer multas mediante acto administrativo, pero no proscribe que las partes del contrato estatal, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten esquemas negociales para hacer efectivas cláusulas penales de apremio sin que ello implique el ejercicio de prerrogativas de poder público. La atribución legal de tales prerrogativas en la ejecución del contrato no puede entenderse como un mandato que obligue a la Administración a huir del derecho privado contractual en la configuración de sus negocios, porque este integra el régimen jurídico aplicable al contrato estatal (Ley 80 de 1993, art. 13) […].
Como en este caso el pago de la cláusula penal es exigible en virtud del Adicional 3 por el mero hecho de la mora y no por la expedición de un acto administrativo en ejercicio de la función administrativa, la pena debía hacerse efectiva siguiendo el procedimiento acordado libremente entre las partes. Así, en este caso, bastaba la comunicación […] o de la interventoría indicando la obra, el plazo pactado para su terminación, la fecha real de terminación y la liquidación de la pena, sin perjuicio de que posteriormente el contratista pudiera demostrar que el retraso no era imputable y solicitar el pago de las sumas descontadas.
La estipulación tampoco resulta contraria a las finalidades que informan las normas que regulan la actividad contractual del Estado (Ley 80 de 1993, art. 3º). Por el contrario, el esquema convencional diseñado para hacer efectiva la cláusula penal de apremio fue concebido y pactado con fundamento en la autorización prevista en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993: “en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado”.
La adopción del esquema incluido en el Adicional 3 para hacer efectiva la cláusula penal constituía una medida de control necesaria para garantizar que se completara el objeto contratado. Su necesidad estaba dada por el hecho de que la obra presentaba retrasos que comprometían gravemente la movilidad del sector y exigían generar incentivos suficientes para que el contratista cumpliera los plazos del cronograma remedial, mediante un procedimiento expedito para hacer efectiva la pena. En este orden de ideas, lejos de contrariar las finalidades de las normas que rigen la contratación estatal, el mecanismo convencional para hacer efectiva la pena por el mero retardo nació en obediencia al mandato legal de adoptar medidas para garantizar la ejecución del objeto contratado cuando la entidad se abstiene de declarar la caducidad.
La cláusula en la que se pactó la pena de apremio y la forma de hacerla efectiva tampoco es abusiva. Respetadas las diferencias existentes en torno a la conceptualización de los elementos que estructuran la nulidad y a la sanción que debería imponerse a las cláusulas abusivas en la contratación estatal —aspecto que la Sala tuvo oportunidad de precisar en reciente pronunciamiento—, lo cierto es que, ante la ausencia de una definición legal expresa sobre la sanción aplicable, la institución de la nulidad subsiste como herramienta auxiliar para su control. En este contexto, dado que el juez se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad total o parcial del contrato, se impone precisar por qué la cláusula penal de apremio pactada en el Adicional 3 no reviste carácter abusivo.
CLÁUSULAS ABUSIVAS – Requisito – No haya sido objeto de negociación individual – Contexto integral – Negocio jurídico – Fundamento jurídico – Legislación civil – Código Civil artículo 1594
Como señaló en oportunidad reciente la Sala, “la teoría de las cláusulas abusivas tiene cabida en la contratación estatal, pero no mediante una reproducción automática de la caracterización que le dio origen en el derecho privado, pues su aplicación en los negocios públicos debe adecuarse a la especial naturaleza, prerrogativas y finalidades que prevé el estatuto público de contratación; lo anterior, sin perder de vista, como ya se explicó, que para considerar una estipulación como abusiva es necesario que provenga del ejercicio de la posición de predominio de un sujeto en la formación del contrato y ella materialice una asimetría injustificada para la parte débil que revele la configuración de aquel abuso –no de una regla de poder , pues para estos casos, es decir para controlar las expresiones de poder, el legislador dispuso las causales de nulidad de los actos y contratos estatales”.
Uno de los requisitos para calificar como abusiva una cláusula es que esta no haya sido objeto de negociación individual. En este caso, no hay prueba de que el contenido del Adicional 3 hubiera sido impuesto por […] al contratista, sin posibilidad de discutir su contenido. Por el contrario, los considerandos de este documento evidencian que fue el fruto de las negociaciones que emprendieron las partes con el propósito de finiquitar las obras y terminar el procedimiento administrativo adelantado para declarar la caducidad del contrato, debido a los incumplimientos que afectaron la movilidad en el área de influencia del proyecto constructivo.
El control de abusividad de las estipulaciones debe tener en cuenta “el contexto integral del negocio y las motivaciones que asistieron a las partes en su pacto, dado que el desbalance que formalmente exhibe la cláusula puede estar justificado o contrarrestado por otras estipulaciones, o incluso en otras relaciones negociales que incumben a los contrayentes”. La Sala constata que, en este caso, además de que la cláusula individualmente considerada no genera una asimetría prestacional injustificada porque tiene fundamento expreso en la legislación civil (Código Civil, art. 1594), su contenido estaba justificado por el contexto en que se suscribió el Adicional 3.
El Adicional 3 se suscribió en un contexto preciso: el desarrollo de un procedimiento administrativo para declarar la caducidad del contrato y la necesidad de la Administración de concluir a la mayor brevedad las obras. Durante este trámite, el contratista formuló el ofrecimiento de terminar las obras en un plazo suplementario y asumir los costos que ello implicaba, entre estos, los honorarios del interventor por este período adicional de seguimiento técnico al proyecto. En este contexto, adoptar un mecanismo convencional para hacer más expedita la efectividad de la pena pecuniaria, de forma que las obras se concluyeran siguiendo los hitos del cronograma remedial, estaba justificado desde el punto de vista de las necesidades del servicio y de la conducta del contratista. En conclusión, la cláusula tercera del Adicional 3 no es abusiva.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL – Código de Comercio artículo 867 – Código Civil artículo 1596 – Inejecución parcial de la obra – Exigibilidad de la pena pactada – Reducción proporcional – Criterio de equidad
[…] La obligación de pagar la pena pecuniaria (Código Civil, art. 1592) estaba condicionada a la declaratoria de caducidad o al incumplimiento total del contrato. […] y la Aseguradora, basándose en el tenor literal de la cláusula, sostuvieron que esta condición no se cumplió, dado que el incumplimiento no fue absoluto (100%), sino parcial, pues las obras pendientes de ejecución representaban un porcentaje menor al total del contrato.
A diferencia de la interpretación de normas legales (Código Civil, art. 27), en materia contractual prevalece la intención de las partes, de modo que cuando esta es clara debe primar sobre el sentido literal de las palabras (Código Civil, art. 1618). Tal como se desprende de los pliegos de condiciones y del objeto del contrato, la construcción de los andenes de la calle 116 constituía una obligación indivisible para el Consorcio […], pues el interés de la entidad estatal como acreedora de esta prestación de hacer solo se satisfacía con la ejecución integral de la obra y no por partes, ya que solo así se garantizaba el interés público que motivó su contratación: la libre circulación de personas sobre esta área del espacio público. En consecuencia, la intención perseguida con la celebración del contrato era que, al término de su ejecución, la entidad recibiera la obra como una prestación indivisible; si este resultado no se obtenía, el incumplimiento tenía carácter total o definitivo, pues el acreedor de una prestación indivisible no está obligado a recibirla de manera fraccionada.
La intención de los contratantes al pactar la cláusula penal no podía ser que la pena solo se hiciera exigible si el incumplimiento era del 100%, pues ello significaría que el contratista quedaría exonerado con el cumplimiento de una prestación mínima e insustancial, como la firma del acta de inicio. Una interpretación en tal sentido privaría de efectos a una de las condiciones de exigibilidad de la pena, lo que contradiría el principio según el cual debe preferirse el sentido de una cláusula en el que produzca algún efecto sobre aquel en el que no lo tenga (Código Civil, art. 1620).
En este contexto, como ya lo ha señalado la Sección, la cláusula debe interpretarse en el sentido de que el adjetivo total no se refiere exclusivamente a la magnitud del avance de obra en términos cuantitativos o porcentuales, lo que sería incompatible con su carácter indivisible, sino a su carácter definitivo, es decir, a la imposibilidad de remediarlo mediante medidas de apremio, como la imposición de multas contractuales, por la expiración del plazo para la entrega de la obra finalizada. Esta interpretación, además de preservar el efecto útil de la estipulación, se alinea con una de las acepciones del término total, entendido como concluyente. La Sala estableció que la inejecución parcial de las obras civiles sobre el espacio público es jurídicamente atribuible al Consorcio […], por lo que se configura el supuesto que hace exigible la pena pactada. No obstante, dado que el incumplimiento de la obligación no fue absoluto, no procede la condena por el valor total de la pena, sino su reducción proporcional.
El artículo 867 del Código de Comercio dispone que, cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, el juez podrá reducir equitativamente la pena si la considera manifiestamente excesiva, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación. Asimismo, señala que la reducción también procede cuando la obligación principal haya sido cumplida en parte. En la misma línea, el artículo 1596 del Código Civil dispone que si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. Como ha sostenido la Corporación, estas disposiciones tienen un doble alcance: por un lado, consagran un derecho en favor del deudor de la pena pecuniaria y, por otro, imponen al juez el deber de evaluar si la sanción se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de equidad.
[…] Los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio establecen que la rebaja de la pena no debe calcularse con base en el monto del perjuicio, sino en función de la parte efectivamente ejecutada de la prestación principal […].
MODO DE EXTICIÓN DE LAS OBLIGACIONES – La nulidad de una decisión administrativa que hace efectiva una garantía no constituye un modo de extinción de las obligaciones – Código Civil artículo 1625 – Anulación parcial del acto administrativo – No extingue la obligación condicional – Contrato de seguro – No impide la efectividad de la póliza
[…] La nulidad de una decisión administrativa que hace efectiva una garantía no constituye un modo de extinción de las obligaciones previsto en el artículo 1625 del Código Civil, ni en la normativa general de los seguros de daños, ni en las disposiciones específicas del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales.
Asimismo, las condiciones contractuales de la póliza […] no contemplaban esta hipótesis como una causal para que la compañía aseguradora se liberara del pago de su obligación. […] En consecuencia, la anulación parcial del acto administrativo no extinguió la obligación condicional, dado que esta tiene su fuente en el contrato de seguro. Esta conclusión se refuerza si se considera que la sentencia dictada en el otro proceso se limitó a analizar la garantía del debido proceso administrativo, sin abordar de fondo la cuestión sobre la realización del riesgo asegurado.
En síntesis, la ausencia —por declaración de nulidad— de un acto administrativo que ordene la afectación del amparo de cumplimiento, no impide la efectividad de la póliza, pues el cumplimiento de la condición suspensiva de la cual depende la exigibilidad de esta prestación puede verificarse voluntariamente conforme a la regulación general del seguro de daños (Código de Comercio, arts. 1053.3 y 1071), o bien mediante un pronunciamiento judicial, como el solicitado en este proceso. Por estas razones, el motivo de inconformidad no es atendible.
PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO – Código de Comercio artículo 1081 – Término – Declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento – No requiere quedar en forme dentro del término de prescripción previsto en el Código de Comercio artículo 1081 – Diferencia entre actuación administrativa y vía gubernativa – Efectividad de la garantía de seguro – Ley 1150 de 2007 artículo 7
La prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro es de dos años, contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (Código de Comercio, art. 1081). El 25 de marzo de 2009, fecha en la que expiró el plazo de ejecución contractual sin que las obras fueran completadas, la entidad beneficiaria identificó el incumplimiento y dejó constancia de ello en el acta de terminación. Este fue el momento en el que la entidad beneficiaria tuvo conocimiento del hecho que fundamenta la pretensión contra la Aseguradora, es decir, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. En consecuencia, el término de prescripción expiraba el 25 de marzo de 2011. Con todo, el 1 de abril de 2009, tuvo lugar la actuación para hacer efectiva la garantía, cuando […] expidió la Resolución […], mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la garantía, decisión que fue notificada tanto a la aseguradora como al contratista.
A diferencia de lo señalado por la Aseguradora, el acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro no requería quedar en firme dentro del término de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio: bastaba con que fuera expedido y notificado dentro de ese plazo. Esta conclusión, sostenida en casos análogos por la Subsección, se fundamenta en la diferencia entre la actuación administrativa y la vía gubernativa. La primera concluye cuando la Administración, tras agotar el procedimiento respectivo, adopta la decisión y define la situación jurídica en ejercicio del privilegio de autotutela declarativa (CCA, art. 35). En cambio, la vía gubernativa (CCA, art. 49 y ss.) tiene una finalidad distinta: constituye un medio de defensa del administrado que se concreta en el ejercicio de los recursos dispuestos para controvertir la decisión primigenia. Es decir, esta etapa es posterior y distinta de la decisión administrativa inicial.
La facultad legal de declarar la ocurrencia del siniestro, estableciendo la exigibilidad de la obligación a cargo de la aseguradora por el acaecimiento de la condición suspensiva, sin necesidad de acudir al juez, se ejerce oportunamente a través del acto administrativo definitivo, no mediante los actos que resuelven los recursos contra la decisión primigenia. Por lo tanto, el acto que finaliza la actuación administrativa —y no el que se expide en el marco de la vía gubernativa— es el que debe ser proferido y notificado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la entidad tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Esta conclusión se reafirma con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que el “acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”, sin supeditar este efecto a la resolución de los recursos interpuestos contra el acto.
[…] A los planteamientos previamente expuestos, que por sí solos resultan suficientes para desestimar la premisa jurídica en la que se funda el reparo de la Aseguradora, cabe agregar lo siguiente. El asegurado que no está investido del privilegio de autotutela declarativa puede evitar la prescripción extintiva presentando la demanda judicial dentro de los dos años siguientes al conocimiento del siniestro, ya que este acto procesal interrumpe el término de prescripción (CPC, art. 90), aun cuando la situación jurídica sobre su ocurrencia y la exigibilidad de la obligación solo se defina con la sentencia que se dicte en el proceso judicial. Por lo tanto, con mayor razón (a minore ad maius), debe concluirse que si la Administración, investida de la facultad de definir por sí y ante sí la situación jurídica, inicia el procedimiento administrativo y lo culmina con la expedición del acto administrativo definitivo, no se configura la prescripción extintiva prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio.
El 1 de abril de 2009, el […] expidió la Resolución […], la cual fue notificada tanto al Consorcio […] como a la Aseguradora. Ambas partes, al conocer la decisión, interpusieron recurso de reposición: el contratista el 8 de mayo de 2009 y la Aseguradora el 14 de mayo del mismo año. En consecuencia, el acto administrativo mediante el cual la entidad estatal definió la situación jurídica fue expedido y notificado antes del vencimiento del término de prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio (25 de marzo de 2011). Por lo tanto, el motivo de inconformidad expresado por la llamada en garantía no es de recibo para la Sala.
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SEGURO – Agravación del estado del riesgo – Falta de notificación – Código de Comercio artículo 1060 – No aplica a contratos de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales – Regido por normas de orden público
Finalmente, la Aseguradora solicitó la revocatoria de la condena proferida en su contra, argumentando que el Tribunal no advirtió que la toma de posesión de la obra no ocurrió al expirar el plazo contractual, sino cinco días antes, hecho que el […] reconoció en su demanda de reconvención. Con fundamento en ello, reiteró que esta actuación del asegurado llevó a la terminación del contrato de seguro y, en consecuencia, la compañía quedó exonerada del pago de la cláusula penal. La Sala tampoco considera fundado este reparo, por las razones que se exponen a continuación.
El hecho en que se funda el reparo de la Aseguradora corresponde a lo que indican las pruebas del expediente: de acuerdo con el acta del 20 de marzo de 2009, el […] tomó posesión de la obra en esa fecha, cinco días antes del vencimiento del plazo contractual, “informando a los participantes que el contratista Consorcio […], a partir del presente momento, no podrá ejecutar obra alguna ni podrá disponer de los equipos y materiales encontrados en la obra”. Sin embargo, este hecho no implica la terminación anticipada del contrato de seguro ni la inexigibilidad del pago de la cláusula penal.
El argumento sobre la terminación del contrato de seguro se funda, en primer lugar, en el inciso cuarto del artículo 1060 del Código de Comercio […].
La Sala no considera de recibo este planteamiento, ya que la terminación anticipada por falta de notificación de la agravación del estado del riesgo prevista en el inciso cuarto del artículo 1060 del Código de Comercio no aplica a los contratos de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales. Esta inaplicabilidad obedece tanto a la función económica de estos seguros como a su finalidad de garantizar un interés asegurable que, dada su especialidad y trascendencia jurídica, está regido por normas de orden público (Ley 1150, art. 7) […].
[…] Aunque las consideraciones anteriores son suficientes para desestimar el reparo, la Sala también concluye que la actuación realizada el 20 de marzo de 2009, encaminada a asegurar materialmente el lugar donde se ejecutaban las intervenciones, no configuraba una agravación del riesgo que justificara la terminación del contrato de seguro por falta de notificación. El deber de informar al asegurador sobre hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato se activa cuando tales eventos son relevantes, esenciales o determinantes. En este sentido, el artículo 1060 del Código de Comercio parte del supuesto de que la agravación del riesgo asegurado debe ser significativa y capaz de alterar su configuración inicial, en lugar de un cambio inocuo o irrelevante que haría nugatorio el principio de conservación del contrato.
Para que una agravación del riesgo configure el supuesto fáctico de aplicación del artículo 1060 del Código de Comercio, este debe ser jurídicamente relevante. Como ha señalado la doctrina, el incremento del riesgo merece este calificativo si, de haber conocido el asegurador la nueva circunstancia agravatoria —o el nuevo estado del riesgo—, hubiera condicionado su actuación en el sentido de no celebrar el contrato o de hacerlo en otras condiciones. En este caso, la supuesta agravación del riesgo consistió en la limitación material de la ejecución de las intervenciones constructivas por un período de solo cinco días, es decir, el tiempo transcurrido entre la toma de posesión física de la obra y la expiración del plazo contractual. Dada la brevedad de esta restricción, no hay elementos que permitan concluir que, de haberla conocido con antelación, la Aseguradora habría condicionado la celebración del contrato o modificado sus términos.
Las circunstancias fácticas de la ejecución del contrato refuerzan esta conclusión, pues el atraso del 33% reconocido por el contratista no podría haberse subsanado en un plazo tan reducido. Esta consideración cobra aún mayor relevancia si se tiene en cuenta que el plazo inicial de la obra era de siete meses y que, con el conocimiento y la aceptación de la compañía de seguros, la cobertura temporal de los amparos fue modificada mediante dos prórrogas: una por dos meses (Adicional 1) y otra por 75 días calendario adicionales. En consecuencia, el reparo relacionado con la terminación del contrato de seguro por falta de notificación oportuna, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio, tampoco resulta atendible.
PRINCIPIO INDEMNIZATORIO – Código de Comercio artículo 1088 – Prohibición del doble pago – Imposibilidad de cobrar dos veces la cláusula penal – Código de Comercio artículo 1096 – Mecanismo de subrogación – Recobro
La Sala precisa que, en virtud del principio indemnizatorio que rige el seguro de daños, el […] no puede percibir dos veces el valor de la cláusula penal —cuyo importe fue incorporado en la liquidación judicial del contrato—, una vez del contratista y otra de la aseguradora, pues ello desnaturalizaría el seguro al convertirlo en una fuente de enriquecimiento para la entidad estatal asegurada. En consecuencia, si el […] exige y obtiene el pago de la cláusula penal por parte del contratista, queda excluida la posibilidad de reclamar ese mismo valor a la aseguradora, por el límite que impone el artículo 1088 del Código de Comercio; y, a la inversa, si exige y obtiene el pago como prestación asegurada, no podrá reclamarlo también al contratista, en virtud de la subrogación legal prevista en el artículo 1096 del mismo estatuto.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 30/01/2026 |
| Número expediente/radicado interno | 69.090 |
| Demandado | Instituto de Desarrollo Urbano |
| Actor | Ingeconas Ltda |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | A |
| Ponente | JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación sentencia |
| Año | 2026 |
| Mes | Enero |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contrato de obra pública |
| Tema | Contractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, DEBIDO PROCESO, DESCARGOS, ACTO ADMINISTRATIVO, CONSENTIMIENTO, CLAÚSULA PENAL DE APREMIO, CLÁUSULA PENAL, ACTOS CONTRACTUALES, LEY 1150 DE 2007 Artículo 17, CLÁUSULAS ABUSIVAS, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL, MODO DE EXTICIÓN DE LAS OBLIGACIONES, PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO, TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SEGURO, PRINCIPIO INDEMNIZATORIO |
| Restrictor | CGP artículo 281, Variación de la causa petendi, Apelación, Límites, Derecho de defensa, Contraparte, Debido proceso, CCA artículo 175, Nulidad de acto administrativo, Cosa juzgada erga omnes, No declaratoria de nulidad, Efecto erga omnes solo en relación con la causa petendi juzgada |