BIENES Y SERVICIOS – Obligaciones de dar y hacer – Posibilidad del objeto – Diferencias
La distinción entre los contratos de bienes y servicios fundamenta una regulación diferenciada sobre la posibilidad del objeto. Cuando la obligación es de dar, el inciso primero del artículo 1518 del Código Civil dispone que “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. Sobre esta base, es posible que el contrato tenga por objeto tanto bienes presentes como futuros. Así, el artículo 1869 ibidem también indica lo siguiente: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
Cuando la prestación es de hacer, el inciso primero del precitado artículo 1518 del Código Civil es inaplicable a los servicios, pues no tiene por objeto la transferencia o adquisición de un bien. Aquellos carecen de una materialidad propia antes la suscripción del contrato; motivo por el cual, previa individualización de las actividades, éstas se ejecutan durante la vigencia del plazo. Por ello, el inciso tercero del artículo 1518 del Código Civil dispone lo siguiente: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. La diferencia entre bienes presentes y futuros no es aplicable a los servicios por sustracción de materia. En la medida que las obligaciones de hacer nacen para ejecutarse con posterioridad, la norma en comento no obliga a que el “servicio exista antes del perfeccionamiento del negocio”, sino que regula la posibilidad física y moral de las actividades contratadas.
CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS – Principios de la función administrativa y de la gestión fiscal – Hipótesis
La celebración de contratos sobre bienes futuros no es per se contraria a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Cuando la compraventa o el suministro de una cosa que no existe, pero se espera que exista, se somete a condición suspensiva, el contrato se perfecciona cuando se constate la existencia efectiva de la misma. Si la condición falla, no surgen las obligaciones correlativas del adquirente por falta de objeto, lo cual descarta un daño al patrimonio público. Como indica el artículo 1539 del Código Civil, “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”. Este último aspecto deberá definirse por las partes, pues no existe un criterio claro para suplir el silencio.
Este tipo adquisiciones respeta el carácter oneroso y conmutativo propio de los contratos estatales, los cuales requieren que el acuerdo sobre el objeto y el precio se eleven por escrito en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Conforme al artículo 1497 del Código Civil, el contrato es oneroso “[…] cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”; asimismo, conforme al artículo 1498 ibidem, “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez […]”. En las adquisiciones indicadas en el párrafo precedente, la obligación de pago surge si existe el bien: “No existiendo la cosa vendida falta la condición y se extinguen todas las obligaciones que ya no podrán nacer. Ni la voluntad de las partes ni el cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contrato física y jurídicamente imposibilitado para existir”.
No sucede lo mismo con la “venta de la esperanza”, pues dicho acuerdo es puro y simple, pero de naturaleza aleatoria. Este tipo de venta se materializa “[…] cuando el acuerdo de las partes sea de tal naturaleza que, aun siendo incierta la futura existencia de la cosa, el contrato deba no obstante permanecer firme y eficaz y por eso el comprador deba igualmente ser obligado al pago del precio aunque la cosa no llegue después a existir de ningún modo”. Luego, puede surgir la obligación de pago sin prestación correlativa, aspecto contrario al principio de eficacia y lesivo al erario.
ACUERDOS COMERCIALES – Contratación cubierta – Excepciones – Sociedades de Economía Mixta – Competencia interpretativa
Las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación –umbrales–; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial. En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir.
Por tanto, la entidades estatales –en función de su naturaleza jurídica y régimen contractual aplicable– debe determinar en cada caso concreto si está incluida o no dentro de alguno de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano. En caso de que el contrato esté dentro del umbral y no exista excepción a la aplicación del acuerdo, la entidad deberá cumplir con las obligaciones que imponga el tratado correspondiente en materia de compras y contratación pública.
Respecto a estas últimas, para efectos del acuerdo comercial suscrito con los Estados AELC, Unión Europea, Reino Unido e Irlanda del Norte, el anexo 4 del Manual para manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente contempla excepciones para “La contratación efectuada por las empresas industriales o comerciales del Estado o por las sociedades de economía mixta, del nivel territorial”. Por sustracción de materia, ello significa que la contratación adelantada por EICE y SEM del orden nacional está cubierta.
Sin embargo, en concordancia con el artículo 2.14 del Decreto Ley 210 de 2003, es necesario tener en cuenta que el artículo 10.2 ibidem asigna a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la función de “Coordinar con la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la elaboración de proyectos e interpretación de los tratados internacionales relacionados con el comercio internacional, la industria y el turismo”. Luego, primará la interpretación de los mencionados ministerios sobre la realizada por la Agencia en el párrafo anterior.
REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Ámbito de aplicación
El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas, consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de las ofertas. El artículo citado prescribe que las entidades estatales deben revisar “[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”.
Dado que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, es necesario tener en cuenta que esta norma aplica principalmente a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Como se explicó en el apartado precedente, en los casos que las entidades de régimen especial deban aplicar los documentos tipo, el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 dispone que “Los procedimientos de selección y los contratos que realicen […] se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”; razón por la cual, deben consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas para determinar el impacto de las anotaciones en la evaluación del factor de calidad conforme las indicaciones del documento base. Por lo demás, en la medida que el artículo 7 de la Ley 2020 de 2020 establece que “La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo de la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata […]”, cualquier inquietud adicional sobre su funcionamiento debe realizarse al órgano competente.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 01/04/2026 |
| Fecha de Salida | 15/05/2026 |
| Actor | Norte de Santander Think Tank |
| No. radicado interno | C-541 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_04_01_004509 |
| Radicado de Salida | 2_2026_05_15_005173 |
| Radicado Interno | C-541 |
| Descriptor | BIENES Y SERVICIOS, CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS, ACUERDOS COMERCIALES, REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS |
| Restrictor | Obligaciones de dar y hacer, Posibilidad del objeto, Diferencias, Principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, Hipótesis, Contratación cubierta, Excepciones, Sociedades de economía mixta, Competencia interpretativa, Ámbito de aplicación |