RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – Régimen especial
Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.
Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza
A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.
La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.
La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.
Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Aplicación – Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007
De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces regulado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto, sin perjuicio de las demás reglas que les aplique a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que otorgan a las Comisiones de Regulación de hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y posibilitar la facultad, previa consulta expresa por parte de las estas empresas, que se incluyan en los demás.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial – Alcance
Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, en la “Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial”, se precisó que a pesar que las Entidades Estatales con régimen especial de contratación desarrollan su gestión contractual conforme a lo previsto en sus normas de creación, en sus manuales de contratación y en las disposiciones del derecho privado, tal como se señaló en los numerales anteriores, estas deberán observar obligatoriamente aquellas disposiciones generales del Sistema de Compra y Contratación Pública que les resulten aplicables de manera transversal, tales como: a) los principios de la función administrativa; b) los principios de la gestión fiscal; c) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; d) el uso del SECOP II o la plataforma que haga sus veces; e) la promoción y acceso de las Mipymes; e) sujeción a las restricciones de la Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías Electorales- en lo aplicable; f) el análisis del sector, el cual se constituye en el instrumento idóneo para que se deje constancia del análisis realizado por las entidades públicas, indistintamente de su régimen de contratación, respecto de la promoción a emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas y Mipymes, así como criterios sociales y ambientales y protección a la industria nacional; g) elaboración y publicación del Plan Anual de Adquisiciones; h) uso de los documentos tipo, teniendo en cuenta lo expresado previamente; i) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas –UNSPSC- siendo un sistema de codificación internacional que permite clasificar de manera estandarizada bienes y servicios mediante una estructura jerárquica, el cual se utiliza en el SECOP, el Plan Anual de Adquisiciones, los documentos del proceso de contratación y el Registro Único de Proponentes; j) observancia y aplicación de los acuerdos comerciales, donde las Entidades Estatales, incluidas aquellas con régimen especial de contratación, deben determinar en la etapa de planeación si a cada proceso de contratación le son aplicables los Acuerdos Comerciales, de conformidad con el Decreto 1082 de 2015, y en caso afirmativo, cumplir las obligaciones que estos establecen. Para tal fin, Colombia Compra Eficiente dispone de un manual orientador, sin perjuicio de la obligación de cada entidad de revisar el texto de los Acuerdos Comerciales y sus anexos aplicables; k) aplicación de los factores de desempate, que implica que en caso de empate en el puntaje total entre dos o más ofertas en procesos de contratación financiados con recursos públicos, incluidos aquellos adelantados bajo regímenes especiales o por patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, la entidad contratante deberá aplicar de manera sucesiva y excluyente las reglas de desempate previstas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, respetando en todo caso las obligaciones derivadas de los Acuerdos Comerciales vigentes, en especial, en lo relacionado con el principio de trato nacional; l) los mecanismos de agregación de demanda, entre otros aspectos.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad
Ahora bien, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben adelantar su contratación, mediante los procedimientos y reglas propias del manual de contratación institucional y/o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual, así como los pliegos de condiciones deben contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.
Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades de régimen especial tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación y el nivel de detalle, salvo aquellas materias que sean de reserva legal. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, ya sea por contenidos que son derivados de la reserva legal o por exigencia del cumplimiento de deberes y reglas establecidos por el ordenamiento jurídico.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Aplicación – Criterios Metodológicos
En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial, pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.
En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y otras normatividades conforme al sector, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.
MANUAL DE CONTRATACIÓN – No aplicación – Artículo 2.2.1.1.1.5.2
En este contexto, una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta no está sujeta en principio, a incorporar ni a aplicar en sus condiciones del proceso de contratación o en su manual de contratación el numeral 2.5. del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en la medida en que esta disposición está concebida principalmente para regular la acreditación de la experiencia en el marco de la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes –RUP- por parte de las personas jurídicas.
En ese sentido, el citado numeral establece una carga para las personas jurídicas interesadas en contratar con el Estado dentro del sistema del RUP, en particular, respecto de la forma en que deben acreditarse los certificados de experiencia, su expedición por terceros y la identificación de bienes, obras y servicios conforme al Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas en el tercer nivel. Por tanto, se trata de una exigencia enfocada a la estructuración y verificación de la información en dicho registro, y no frente a una regla de aplicación automática a todos los procesos contractuales de todas las entidades. Bajo esta lógica, no resulta procedente efectuar una remisión automática a dicha disposición para exigirla en los procesos de contratación de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, pues implicaría trasladar una obligación normativa diseñada para un escenario específico –inscripción, renovación o actualización del RUP- a otro distinto -procesos contractuales-, sin que exista una remisión expresa que así lo disponga.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 17/04/2026 |
| Fecha de Salida | 25/05/2026 |
| Actor | Stheffania Caro Mendoza |
| No. radicado interno | C-631 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_04_17_005246 |
| Radicado de Salida | 2_2026_05_25_005441 |
| Radicado Interno | C-631 |
| Descriptor | RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, MANUALES DE CONTRATACIÓN, PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA |
| Restrictor | Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Mixtas, Privadas con participación estatal, Entidades descentralizadas por servicios, Sentencia C-736 de 2007, Capital, 100% privadas, Aplicación, Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial, Alcance, Límites, Obligatoriedad, Criterios Metodológicos, NO APLICACIÓN, Artículo 2.2.1.1.1.5.2 |