ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares
Con el propósito de defender los recursos públicos y evitar hechos de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo de acuerdo en que era necesario introducir una prohibición dirigida a todas las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de tal manera que se pusiera fin a hechos de corrupción y de clientelismo, originados en una competencia que la Constitución Política de 1886 le otorgaba al Congreso de la República, para que destinara a las respectivas circunscripciones recursos que pretendían el impulso de empresas útiles o benéficas, que con el tiempo se fue desviando a personas jurídicas de naturaleza privada para evadir el control fiscal de los fondos públicos.
En ese orden, fue a través del artículo 355 de la Constitución Política que se aprobó la prohibición para todas las ramas y órganos del poder público de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, para hacerle frente al flagelo de la corrupción asociado a los denominados “auxilios parlamentarios”.
Sin embargo, aunque el artículo 355 introdujo la prohibición señalada, su expedición no tenía como fin desaparecer cualquier forma de colaboración o cooperación entre el Estado y los particulares en el desarrollo de funciones, fines, proyectos y programas de interés público. En esa medida, la prohibición contenida en el artículo constitucional señalado se complementó con la posibilidad nueva que otorgó el parágrafo segundo del artículo constitucional, regulando un mecanismo particular de relacionamiento entre el Gobierno, desde los diferentes niveles territoriales, y aquellas entidades que tuvieran la condición de sin ánimo de lucro.
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DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación
En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y del numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y, para el tema que nos ocupa, ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo cuerpo normativo y del numeral VI de la Guía previamente citada.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de asociación – Características
[…] los convenios de asociación nacen a la vida jurídica por virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, donde se autoriza a las Entidades Estatales a celebrar negocios jurídicos con ESAL para cumplir sus funciones
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En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 reglamentó los aspectos para tener en cuenta en la celebración de convenios de asociación
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Con el propósito de abordar las preguntas formuladas en la presente consulta, esta Subdirección considera necesario exponer las características propias del convenio de asociación previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, reglamentado posteriormente por el Decreto 092 de 2017 […]
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Proceso competitivo y no competitivo – Supuestos
Ante el panorama expuesto, sobre la selección objetiva de la ESAL, vale la pena concluir lo señalado con una agrupación de los cuatro supuestos, así:
i) la entidad estatal contratante pretende adelantar un convenio de asociación e identifica en la etapa de estructuración que solo existe una ESAL que puede desarrollar el programa o actividad. En este caso, podrá hacer uso de la contratación directa con la ESAL identificada, previo a la verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en la norma;
ii) la entidad estatal contratante pretende adelantar un convenio de asociación e identifica en la etapa de estructuración que existe más de una ESAL puede desarrollar el programa o actividad. En este caso, la entidad estatal podrá hacer uso del procedimiento descrito en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, solo si lo considera conveniente, de acuerdo con el análisis de las particularidades propias de cada negocio jurídico, en la medida en que la norma no obliga a que sea este el procedimiento que se aplique a los convenios de asociación del artículo 5, del mismo cuerpo normativo. Así mismo, si la entidad estatal cuenta con un procedimiento de selección objetiva para este tipo de convenios en su manual de contratación, podrá hacer uso de este, siempre que no se pierda su carácter de público, abierto y competitivo.
iii) la entidad estatal contratante pretende adelantar un convenio de asociación e identifica en la etapa de estructuración que una ESAL aporta el 30 % del valor total del convenio o un porcentaje superior. En este supuesto podrá obviarse dicho proceso y contratar directamente a la ESAL y de reconocida idoneidad.
iv) la entidad estatal contratante pretende adelantar un convenio de asociación e identifica en la etapa de estructuración que existe más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Selección objetiva – Definición – Autonomía
[…] la selección de la entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad debe llevarse a cabo mediante proceso competitivo, por regla general, de conformidad con el Decreto 092 de 2017. Pero vale la pena preguntarse qué características debe incorporar el proceso de selección para que se le otorgue la naturaleza de competitivo y en qué escenario la entidad debe configurarlo.
Lo anterior, en la medida en que dicho proceso competitivo se exige solo para aquellos escenarios en que existan varias ESAL de reconocida idoneidad y ninguna aporta el 30% del valor total del convenio de asociación, ni se ofrece un valor superior a dicho porcentaje. En ese caso, si el resultado del análisis del sector identifica varios posibles oferentes, la entidad estatal tendría que agotar un proceso de selección que como mínimo podría cumplir lo regulado en el inciso segundo del artículo 4, donde se establecen las siguientes fases: i) establecimiento y publicación de los indicadores, tales como la experiencia, la eficacia, la eficiencia, la economía, el manejo del riesgo y los criterios de ponderación de las ofertas; ii) término para la presentación de las ofertas adecuado y razonable, y iii) criterios de evaluación de aquellas, atendiendo los criterios que hubiere definido.
Cabe aclarar que la noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
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[…] existe otro escenario que se encuentra en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, “[…] Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección”, donde se prevé que la entidad estatal seleccione de forma objetiva a la ESAL que ejecutará el convenio, y justifique los criterios para la selección, haciendo uso de un procedimiento competitivo como el que explicábamos atrás, o aquel que defina la propia entidad estatal en el marco de su autonomía en el desarrollo de su actividad contractual, a través de su manual de contratación. En todo caso, es necesario asegurar que, en los procedimientos adoptados por la entidad contratante, se garantice la comparación de las ofertas presentadas, sin que exista posibilidad de valoraciones subjetivas o se pretenda beneficiar a alguna de ellas, mediante la constancia de los criterios utilizados para la selección, en los estudios y documentos previos.
Detalles del documento | |
| Fecha | 09/05/2024 |
| Actor | Jacqueline Bermúdez Maldonado |
| No. radicado interno | C-056 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20240327003239 |
| Radicado de Salida | RS20240509006954 |
| Radicado Interno | C-056 |
| Descriptor | Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN |
| Restrictor | Formas de colaboración o cooperación, Estado y particulares, Convenios de interés público, Convenios de asociación, Características, Proceso competitivo y no competitivo, Supuestos, Selección objetiva, Definición, Autonomía |