CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Ley 1551 de 2012 – Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023
La Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó, entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3° […]
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[…] el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 «Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena” […]
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De los regímenes de contratación expuestos, puede concluirse que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se considerarán entidades estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014.
PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS – Art. 353 de la Ley 2294 de 2023 – Contratación directa – Satisfacción de necesidades y/o servicios públicos – Conceptos jurídicos indeterminados – Alcance
[…] en ausencia de una reglamentación que precise el objeto de la causal de contratación directa, los programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con la satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas se entienden dentro del sentido general de las palabras, como dispone el inciso primero del artículo 28 del Código Civil. En primer lugar, para la RAE las “necesidades” aluden a la “Carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida” así como al “Especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio”. Estas necesidades pueden relacionarse con condiciones precarias de vivienda, dificultades para acceder a los servicios de salud, bajos niveles de educación, malas condiciones sanitarias, dificultades para acceder al empleo, etc. En términos generales, se trata de necesidades cuya satisfacción es indispensable para la existencia humana. Para estos efectos, el DANE construye un Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas, el cual constituye una metodología para identificar carencias críticas de la población y caracterizar la pobreza.
En segundo lugar, los “servicios públicos” son “[…] aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda” . Mas allá de una concepción meramente orgánica, el concepto de servicio público está unido a un aspecto material, pues si “Las autoridades de la República están instituidas para […] para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” –inc. 2, art. 2 Constitucional– es claro que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” –inc. 1°, art. 365 superior–.
Pueden existir necesidades que estén relacionadas con la prestación de servicios públicos: este es el caso, por ejemplo, de la salud, la educación, el agua potable y el saneamiento básico. Al fortalecerse la prestación de estos servicios, se cubren necesidades de la población. Sin embargo, como se desprende de la redacción de la casual, este nexo no tiene carácter necesario. Por ejemplo, los problemas relacionados con la vivienda o las dificultades para acceder al empleo –más que la prestación de algún servicio de naturaleza asistencial– pueden requerir medidas de fomento. Así, el literal l) del artículo 4.2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a “[…] la satisfacción de necesidades y/o servicios públicos […], es decir, el objeto del contrato o convenio puede referirse a uno, a otro o a ambos, siempre que se trate de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con los pueblos y comunidades indígenas.
Como se explicó ut supra, los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la discrecionalidad de las autoridades. Con esa orientación, el tribunal constitucional ha señalado que, para la determinación de su alcance, los operadores jurídicos deben acudir a los valores, los principios y las reglas de derecho que sirven de fundamento a la institución jurídica en cuya regulación está contenido dicho concepto. Estos criterios o herramientas servirán de apoyo en el proceso intelectivo de los operadores jurídicos. Por regla general, la determinación del alcance de este tipo de conceptos exige que el operador jurídico lleve a cabo juicios de valor, lo cual no excluye el respectivo control.
ART. 353 DE LA LEY 2294 DE 2023 – Contratación directa – Idoneidad – Conceptos jurídicos indeterminados – Enfoque diferencial – Pueblos y comunidades Indígenas
[…] el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023 –que modificó el literal l) al artículo 4.2 de la Ley 1150 de 2007– dispone que en los contratos o convenios suscritos “[…] se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial”. Esto implica una calificación de los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas, pues la idoneidad para ejecutar las obras mencionadas, suministrar bienes o prestar servicios es un requisito sine qua non de la causal de la causal de contratación directa.
Se trata de un requisito plasmado en un concepto jurídicamente indeterminado que es necesario llenar de contenido en cada caso concreto. Conforme al diccionario de la RAE, lo “idóneo” se refiere a que es “Adecuado y apropiado para algo”, lo que indica una serie de aptitudes para cumplir un fin determinado. Esto se confirma en el diccionario panhispánico del español jurídico, donde la RAE alude a la “Cualidad personal necesaria para la prestación de un servicio concreto o la asunción de un cargo”. Este requisito también se exige, por ejemplo, para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión –art. 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015– y para suscribir contratos del artículo 355 superior con entidades privadas sin ánimo de lucro –art. 3 del Decreto 092 de 2017–.
Dicha idoneidad, como mínimo, se precisa en términos de conocimiento y de experiencia, es decir, en la combinación entre el “saber” y el “saber hacer”. Estas capacidades se analizan en relación con el objeto del contrato, de donde se deprenden aptitudes teóricas y prácticas para ejecutar el proyecto. Además de lo anterior, puede verificarse con criterios como las capacidades del personal vinculado, una estructura organizacional robusta, la implementación y cumplimiento de indicadores de gestión, reputación del organismo en el medio, entre otras. Como se observa, la idoneidad es un concepto que se determina de forma valorativa, esto es, de acuerdo con el parámetro de verificación que se adopte.
Al tratarse de pueblos y comunidades indígenas, la norma dispone que esta circunstancia “[…] deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial […]”. Desde un punto de vista jurídico, estos organismos no tienen como objeto la ejecución directa de grandes obras de infraestructura, aspecto que influye en la imposibilidad de acreditar conocimientos y experiencia en las mismas condiciones que un contratista en el marco de un proceso con pluralidad de oferentes regido por el EGCAP. No obstante, además de establecer la idoneidad en términos de apropiación de los saberes ancestrales y los beneficios de su implementación en el proyecto, la Administración también validarla respecto a las capacidades propias de los pueblos y comunidades o de quienes los conformen, en aspectos como, por ejemplo, la ejecución exitosa de convenios o contratos anteriores con objeto similar o la acreditación de competencias específicas del personal que integren al cumplimiento de obligaciones como mano de obra.
Detalles del documento | |
| Fecha | 07/06/2024 |
| Actor | Jesús Alfonso Martínez Murillo |
| No. radicado interno | C-062 del 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Junio |
| Radicado de Entrada | P20240502004557 |
| Radicado de Salida | RS20240607008291 |
| Radicado Interno | C-062 de 2024 |
| Descriptor | RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN, CONCEPTOS JURÍDICOS |
| Restrictor | AUTORIDADES INDÍGENAS, Cabildos indígenas |