URGENCIA MANIFIESTA – Situación de calamidad o desastre
Declarada la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.
Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.
CALAMIDAD Y DESASTRE – Fondo Nacional de Gestión de Riesgo
Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general, para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, hipótesis en la cual basta declarar la situación de desastre o la situación de calamidad pública para contratar con el derecho privado, y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.
La interpretación de esta norma supone tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 47, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989 (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.
FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO – Cláusulas excepcionales – Aplicación
Respecto al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 es congruente con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010, el cual está vigente conforme al inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012. Precisamente, dicha norma modificó el del Decreto Ley 919 de 1989 el cual organizaba anteriormente el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Asimismo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 concuerda con el artículo 54 ibidem, pues este último establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.
CLÁUSULAS EXORBITANTES – Definición
A estas cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.
En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Potestades unilaterales
Declarada una situación de calamidad pública o de desastre, la contratación del fondo se desarrolla al amparo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 en congruencia con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010. En este último evento está expresamente facultado para emplear cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, pueden declarar la caducidad, hacer efectiva la garantía de cumplimiento y terminar unilateralmente el contrato.
Fuera de la habilitación mencionada en el párrafo precedente, las entidades excluidas del EGCAP pueden declarar unilateralmente el siniestro de las garantías de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. Respecto a la terminación y la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, la postura del Consejo de Estado sólo está unificada tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Como en la demás no existe uniformidad de criterio, la Agencia propone analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad, pues es la manera más fiable para excluir la vulneración de normas de orden público. Aunque un sector de la jurisprudencia considera que estos poderes unilaterales pueden derivar de la autonomía de la voluntad, el problema es que el concepto de “norma de orden público” tiene carácter indeterminado y, por tanto, al no existir acuerdo sobre el alcance, su concreción corresponde al juez en cada causa sometida a su conocimiento.
Detalles del documento | |
| Fecha | 21/01/2025 |
| Actor | Leonidas Name Gómez |
| No. radicado interno | C-062 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Enero |
| Radicado de Entrada | P20250121000505 |
| Radicado de Salida | RS20250221001632 |
| Radicado Interno | C-62 |
| Descriptor | URGENCIA MANIFIESTA, CALAMIDAD Y DESASTRE, FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO, CLÁUSULAS EXORBITANTES, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL |
| Restrictor | Situación de calamidad o desastre, Fondo Nacional de Gestión de Riesgo, Cláusulas excepcionales, Aplicación, Definición, Potestades unilaterales |