CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido restringido
En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.
POTESTADES EXORBITANTES – Definición
A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.
En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional.
CADUCIDAD – Régimen general y especial
Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.
Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.
RÉGIMEN GENERAL – Caducidad – Posesión de la obra – Alcance
De cara al artículo 672 del Código Civil, aunque autores como MARTÍNEZ MAS sostienen que “[…] el constructor ostenta la posesión del suelo y de la edificación que se está llevando a cabo sobre el mismo en concepto de tenedor y en virtud de una relación contractual […]”, no es posible considerar al contratista de obra como un poseedor en nombre propio. Esto en medida que el ejecutor reconoce la posesión del comitente y el contrato de obra no trasfiere la propiedad de lo ejecutado al constructor, por lo que el este último es un poseedor en nombre ajeno tanto del terreno como de lo que se incorpore a él durante el avance de las obras, los cuales constituyen inmuebles por naturaleza y adhesión en los términos del inciso primero del artículo 656 del Código Civil. De esta manera, cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se refiere a “tomar la posesión de la obra”, la Agencia entiende que –como consecuencia de caducidad– la entidad recupera posesión en nombre propio; razón por la cual, despoja al contratista de la tenencia, quien hasta ese instante tenía la posesión en nombre ajeno.
POSESIÓN DE LA OBRA – Terminación normal o anormal del contrato Recepción – Verificación y aprobación de lo ejecutado – Protocolos generales – Adopción
Mientras el plazo de ejecución se encuentra pendiente, el contratista tiene la posesión en nombre ajeno de la obra, lo que es razonable con el fin de que pueda adelantar las tareas encomendadas. En condiciones idóneas, la entidad toma la posesión en nombre propio, es decir, detenta la tenencia directa del terreno y lo que se adhiera a él, con la recepción de la obra. Es decir, como operación material, la toma de la posesión supera la declaratoria de caducidad, por lo que se extiende a supuestos de terminación normal o anormal del contrato.
Aunque el contrato finaliza satisfactoriamente por el cumplimiento de las obligaciones, también termina anticipadamente por el mutuo acuerdo entre las partes, declaratoria de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a liquidación de acuerdo con el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la recepción de la obra –sea total o parcial– no se agota en el desplazamiento de la posesión del contratista al comitente, sino que está acompañada de labores de verificación y aprobación de lo ejecutado. Precisamente, este es el insumo no sólo para siniestrar los amparos de la garantía única de cumplimiento que se estimen pertinentes, sino también para hacer el cruce de cuentas y determinar si las partes están o no a paz y salvo.
Como el EGCAP no señala la forma de recepcionar la obra, salvo norma en contrario, la Agencia estima que –como operación material– está sujeta a las reglas de la lex artis. En caso de que tampoco exista alguna disposición legal o reglamentaria sobre este punto, nada obstaría para que las entidades estatales expidan protocolos generales para tomar la posesión de la obra, así como para ejecutar labores complementarias de verificación y aprobación in situ.
Detalles del documento | |
| Fecha | 11/02/2025 |
| Actor | Francisco Rossi Buenaventura |
| No. radicado interno | C-084 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Febrero |
| Radicado de Entrada | P20250127000672 |
| Radicado de Salida | RS20250211001110 |
| Radicado Interno | C-084 |
| Descriptor | CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, POTESTADES EXORBITANTES, RÉGIMEN GENERAL, POSESIÓN DE LA OBRA |
| Restrictor | Concepto, Sentido restringido, Definición, Régimen general y especial, Caducidad, Posesión de la obra, Alcance, Terminación normal o anormal del contrato Recepción, Verificación y aprobación de lo ejecutado, Protocolos generales, Adopción |