CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza – Régimen Especial
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios. Adicionalmente, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden encasillarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables –
Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende, sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas de Servicios Públicos – Artículo 31 de la Ley 142 de 1994- Autorización
En torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, debe tenerse en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.
El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante.
[…]
Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que es uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, otorga a las comisiones de regulación, la facultad para hacer obligatoria en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, la inclusión de cláusulas exorbitantes, pudiendo también autorizar, previa consulta expresa por parte de la correspondiente empresa, que se incluyan estas cláusulas en los demás contratos.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Autonomía de la Voluntad – Sentencia de Unificación del Consejo de Consejo de Estado – Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
Por otro lado, desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial […]
De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos […].
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción – Alcance
[…] el incumplimiento contractual en un sentido práctico es la no sujeción total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la tardanza en ejecutar sus prestaciones. Bajo este panorama, cada entidad debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades exorbitantes si fueron incluidas por la Comisión de Regulación a cierto tipo de contratos como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, o bajo el principio de la autonomía de la voluntad. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Procedimiento Aplicable – Variables.
En torno al procedimiento administrativo aplicable para las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario determinar el procedimiento que debe regir para el ejercicio de las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, teniendo en cuenta de donde proviene la autorización: si el ejercicio de la declaratoria de incumplimiento es derivado de las facultades otorgadas por la Comisión de Regulación el procedimiento aplicable corresponde al descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; por el contrario, si la facultades provienen de la autonomía de la voluntad el procedimiento aplicable será el que definen y estipulen las partes en el contrato, por lo que no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. De este modo, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas.
En referencia a esta primera variable, se resalta el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.
Con respecto a la segunda variable, el incumplimiento que se deriva de la autonomía de la voluntad es importante tener en cuenta que no hay una regla preestablecida de quién debe declarar el incumplimiento, a diferencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone que es el representante legal o su delegado. En torno a este tema, se considera importante tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, bajo el principio de la autonomía de la voluntad privada puede estipularse en el contrato quién debe ser el sujeto por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios que tendrá la facultad para declarar el incumplimiento contractual; en segundo lugar, si no se estipuló en el contrato revisar en el Manual Interno de Contratación de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios quien debe ser la persona encargada de cumplir dicha función. En otras palabras, es en el contrato o en el Manual de Contratación, quién debe determinar los aspectos procedimentales y de competencia para declarar los incumplimientos contractuales.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 24/07/2025 |
| Fecha de Salida | 04/09/2025 |
| Actor | Lesly Yahel Gil Sosa |
| No. radicado interno | C-1012 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_07_24_007633 |
| Radicado de Salida | 2_2025_09_04_009243 |
| Radicado Interno | C-1012 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Definición, Reglas aplicables, Remisión Especial, Empresas de servicios públicos, Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, Autorización, Autonomía de la voluntad, Sentencia de Unificación del Consejo de Consejo de Estado, Empresas de servicios públicos domiciliarios, Noción, Alcance, Procedimiento aplicable, Variables |