ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares
Con el propósito de defender los recursos públicos y evitar hechos de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo de acuerdo en que era necesario introducir una prohibición dirigida a todas las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de tal manera que se pusiera fin a hechos de corrupción y de clientelismo, originados en una competencia que la Constitución Política de 1886 le otorgaba al Congreso de la República, para que destinara a las respectivas circunscripciones recursos que pretendían el impulso de empresas útiles o benéficas, que con el tiempo se fue desviando a personas jurídicas de naturaleza privada para evadir el control fiscal de los fondos públicos.
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DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación
En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y del numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y, para el tema que nos ocupa, ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo cuerpo normativo y del numeral VI de la Guía previamente citada.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Características
Estudiados los aspectos más importantes del convenio de asociación, pasamos a exponer los elementos destacables del convenio de interés público o de colaboración. Un primer elemento podría ser el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Contraprestación directa
Sobre la definición de contraprestación directa y los aportes de la entidad territorial, la doctrina ha señalado que “se trata de la negación de una relación conmutativa, en tanto no puede haber contraprestación a favor del Estado. En este tipo especial de contratos, el Estado no tiene la condición de beneficiario una obra, bien o servicio, pues con sus aportes lo que hace es subvencionar una actividad que no le traerá ventajas a él, sino al interés público, con la atención de necesidades concretas de una población en especial. Por ese motivo, el Estado no puede esperar a cambio algo que le produzca un provecho en esta contratación. Con esa contratación, las entidades estatales tampoco pueden desarrollar proyectos específicos de su competencia; para ello deberán acudir al régimen general de contratación estatal”.
También el Consejo de Estado se pronunció al respecto y a partir de ello se puede concluir que la contraprestación directa se refiere a que la administración sea la beneficiada como con la contratación de bienes, obras y servicios a través de la normativa de compra pública, principalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-; lo cual se diferencia del régimen de contratación del Decreto 092 de 2017. Y también se concluye que la entidad territorial si puede hacer aportes porque la definición de este contrato de colaboración es que las entidades ejecuten sus planes de desarrollo con apoyo de las ESAL de reconocida idoneidad que le colaboran en la consecución de ese objetivo.
LEY 1276 DE 2009 – Convenios – Contratación – Parágrafo del artículo 8 – Estampilla – Adulto mayor
[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, los convenios que pueden celebrar los departamentos, distritos y municipios en los términos del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, están regulados por el EGCAP, esto es, por la Ley 80 de 1993 y todas sus normas complementarias y reglamentarias. Eventualmente, estos convenios pueden estar regulados por las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 092 del 2017, siempre que se den las condiciones para el efecto, esto es, que los convenios se celebren con Entidades Sin Ánimo De Lucro – en adelante ESAL – para los fines previstos en dicha norma.
En este punto, es necesario realizar dos (2) precisiones: En primer lugar, que los convenios de que trata el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 no podrán regularse por las disposiciones de los regímenes exceptuados del EGCAP, pues dichos convenios son suscritos por entidades territoriales únicamente, particularmente, los departamentos, los distritos y los municipios, autoridades que se denominan “Entidades Estatales” para los fines de la contratación estatal, y cuyos procesos contractuales son regulados por el EGCAP, según los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993.
En segundo lugar, el Decreto 092 de 2017 resulta aplicable a los convenios regulados en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010, únicamente en aquellos eventos en los que los entes territoriales “[…] contrata[n] con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad […]”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del mencionado Decreto y, solamente, si se cumplen los otros requisitos que se derivan de su contenido, entre ellos, que no se genere una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco una relación conmutativa entre esta y la ESAL.
Detalles del documento | |
| Fecha | 30/12/2024 |
| Actor | Katherine Hernández Ortiz |
| No. radicado interno | C-1050 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Diciembre |
| Radicado de Entrada | P20241230012857 |
| Radicado de Salida | RS20250211001135 |
| Radicado Interno | C-1050 |
| Descriptor | Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, LEY 1276 DE 2009 |
| Restrictor | Formas de colaboración o cooperación, Estado y particulares, Convenios de interés público, Convenios de asociación, Características, Contraprestación directa, Convenios, Contratación, PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 8, Estampilla, Adulto mayor |