CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado
Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido amplio y restringido
En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.
POTESTADES EXORBITANTES – Definición
A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.
En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional.
CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL – Terminación unilateral y discrecional – Aplicación – Entidades sometidas y exceptuadas – Prerrogativa derogatoria del derecho común – Restricciones en la contratación estatal
El inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil dispone que “[…] el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”. Esta norma es aplicable tanto en la contratación exceptuada –por aplicación directa del derecho privado– como en la sometida a la Ley 80 de 1993 –por remisión de los artículos 13 y 40 del EGCAP a las normas civiles y comerciales–.
Si bien dicha facultad no aparece explícitamente referida en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación, la doctrina estima que es derogatoria del derecho común, pues contiene una facultad de terminación unilateral que desplaza el consentimiento mutuo como forma de extinción de las obligaciones: “[…] La derogación del derecho común es evidente, puesto que no se trata de un contrato de duración indeterminada, y por otra parte el texto legal no establece la propia facultad en favor del empresario, reservando ese favor al dueño”.
Además, al ser una prerrogativa de interpretación estricta, no puede extenderse por analogía a contratos de otra naturaleza. En consecuencia, “[…] la disposición permanece excepcional en el sentido de que el dueño rescinda su trato por su voluntad; mientras que, según el derecho común, el tribunal pronuncia la rescisión del contrato cuando una de las partes no satisface sus compromisos […]”. Es decir, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil es derogatorio del derecho común en la medida que, por atribución legal expresa, el comitente puede terminar unilateralmente el contrato por su sola voluntad, sin consentimiento del constructor y sin necesidad de pronunciamiento judicial en torno a la resolución del negocio. En la contratación estatal, su aplicación supone valorar circunstancias extremas que no sean producto de la falta de planeación o de la intensión de fraccionar la ejecución del negocio, sin perjuicio del análisis sobre el posible daño a los intereses patrimoniales del Estado.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 04/08/2025 |
| Fecha de Salida | 19/08/2025 |
| Actor | Iván Darío Gutiérrez Cardozo |
| No. radicado interno | C-1082 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_08_04_008103 |
| Radicado de Salida | 2_2025_08_19_008415 |
| Radicado Interno | C-1082 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, EXORBITANTES, CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL |
| Restrictor | Régimen mixto, Derecho público, Derecho privado, Sentido amplio y restringido, Definición, Terminación unilateral y discrecional, Entidades sometidas y exceptuadas, Prerrogativa derogatoria del derecho común, Restricciones en la contratación estatal |