MEDIOS ELECTRÓNICOS – Contratación estatal – Régimen jurídico
[…] la Ley 527 de 1999 establece en el artículo 10º que, “En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”. De igual manera, define el “mensaje de datos” como “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” y “sistema de información” como “todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos”. Bajo este entendido, las aplicaciones web, que posibilitan el envío de mensajes de datos escritos o audiovisuales, como Skype, Facetime, Whatsapp, Teams, entre otras, constituyen sistemas de información, permitidos por el legislador en las actuaciones administrativas.
Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 incorporó la posibilidad de utilizar dichos sistemas de información y en general los medios electrónicos en las actuaciones contractuales. Así se infiere del artículo 3, […].
Como se observa, este enunciado normativo introduce en la contratación estatal la regulación contenida en la Ley 527 de 1999, permitiendo que el trámite de los procedimientos contractuales se realice por medios electrónicos; medios en los que cabe, como ya se indicó, el uso de sistemas de información para el envío de mensajes de datos.
AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Virtual – Fundamento normativo
[…], la adjudicación es el acto administrativo mediante el cual se escoge la mejor oferta en un procedimiento de contratación plural –de licitación pública, selección abreviada o concurso de méritos–, atendiendo al principio de selección objetiva, generando para el adjudicatario, tanto el derecho, como la obligación de celebrar el contrato estatal.
El artículo 273 de la Constitución exige que la audiencia de adjudicación se desarrolle en audiencia pública, cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República o demás autoridades de control fiscal. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 extendió la obligatoriedad de la audiencia pública de adjudicación a todos los casos en la licitación.
[…]
Pues bien, si se armoniza el artículo 9 con el 3 de la Ley 1150 de 2007, así como con las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en las leyes 527 de 1999, 962 del 2005, 1341 de 2009 y 1437 de 2011, al igual que en los decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019, ello permite concluir que la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede realizar por medios electrónicos, es decir, utilizando los sistemas de información digitales que favorecen la tele-presencia, de modo que se permita una interacción simultánea entre las personas que quieran estar presentes y las entidades estatales. De este modo, las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones utilizadas por las entidades estales deben permitir un intercambio de mensajes de datos en tiempo real, para que las personas puedan ver y escuchar lo que pasa en la audiencia, pero también escribir o hablar, garantizándose de este modo la participación, así como la veeduría ciudadana.
PRINCIPIOS EN LA AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN ELECTRÓNICA – Mandatos de optimización – Publicidad – Ponderación – Control de validez
Ahora bien, al ser los principios mandatos de optimización, su garantía, afectación o menoscabo debe examinarse en cada caso, valorando no solo los elementos fácticos sino también la posición en que se hallan otros principios que pueden requerir una ponderación adecuada y ameritar la limitación razonable del alcance de otros postulados. Por ello no se puede determinar en abstracto si la conducta de no encender la cámara en una audiencia electrónica de adjudicación en la licitación pública constituye una vulneración del debido proceso o de otros principios, pues esto es algo que debe determinarse en cada caso, haciendo una valoración completa de los hechos y del nivel de garantía integral de los principios implicados. Corresponde a la entidad estatal contratante y eventualmente a los órganos judiciales y de control efectuar un análisis probatorio para arribar a una conclusión concreta, según las circunstancias de la audiencia de adjudicación. Algo similar debe decirse en cuanto a las consecuencias para la validez de la audiencia. Si bien el artículo 44, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 establece la nulidad de los actos administrativos que han fundamentado el contrato estatal como causal de nulidad absoluta de este, corresponde al juez determinar, conforme a las pruebas y razones jurídicas, si algún defecto procedimental tiene el alcance de constituir un vicio de nulidad absoluta o relativa o si no logra ser un vicio en modo alguno.
PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Concepto – Contratación pública – Trámite
[…], para que la entidad confirme que una oferta ofrece precios inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina “precios artificialmente bajos”, tiene un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice la entidad.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar si el precio que ofrece el proveedor no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación.
Adicionalmente, para continuar con la presentación del marco normativo del tema, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece artificialmente bajo: i) solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma.
PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Audiencia de adjudicación – Licitación pública – Transparencia – Motivación
La ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio; por lo tanto, es facultativa para cada entidad pública, para lo cual, de todos modos, debe tener presentes las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, pues, por ejemplo, en la licitación pública para seleccionar a contratistas de obra la entidad conoce las ofertas económicas solo en la audiencia de adjudicación; por ende, es imposible pedir explicaciones antes. En tal sentido, como en la licitación pública de obra la oferta económica solo se conoce en la etapa de la audiencia pública de adjudicación, es en ese instante que la entidad estatal contratante puede verificar si los precios ofertados podrían ser o no artificialmente bajos, aplicando para ello el trámite establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015. En ejercicio del deber de motivación de su actuación y del principio de transparencia, la entidad estatal puede recordarles a los partícipes las normas que le permiten efectuar esta verificación durante el trámite de la audiencia.
REPRESENTACIÓN LEGAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA – Acreditación – Capacidad – Identificación – Contratación pública
[…], en relación con la representación legal de las sociedades extranjeras, la ley permite que en algunos casos esta actividad se realice por personas naturales que no tienen nacionalidad colombiana. En efecto, así se interpreta del artículo 473 del Código de Comercio, que establece que cuando la sociedad tenga dentro de su objeto “explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional” el representante legal y sus suplentes deben ser ciudadanos colombianos. Con ello el legislador da a entender que en los demás casos, en principio, el representante legal puede ser un ciudadano de otro país, aun cuando la sociedad tenga domicilio en Colombia, en los términos de los artículos 471 y 472 del Código de Comercio. Al respecto, la “Guía para la participación de proveedores extranjeros en procesos de contratación”, proferida por esta Agencia, indica:
“Los proveedores extranjeros pueden estar representados por apoderados o representantes legales, caso en el cual el interesado debe acreditar que quien presenta la oferta está legalmente facultado para comprometer al interesado, presentar el documento correspondiente bien sea un poder o un nombramiento en el cual consten las facultades otorgadas y acreditar la identidad del apoderado o representante legal con su documento de identificación”.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública faculta a las personas jurídicas extranjeras con domicilio o sucursal en Colombia para participar en procedimientos de selección contractual y celebrar contratos estatales, debiéndose inscribir por regla general en el Registro Único de Proponentes –RUP–, tal como establecen el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 2.2.1.1.1.5.1. y siguientes del Decreto 1082 2015. Las cámaras de comercio tienen el deber de verificar que se cumplen los requisitos necesarios para la inscripción en dicho registro.
Detalles del documento | |
| Fecha | 17/02/2025 |
| Actor | Felipe Heras Montes |
| No. radicado interno | C-113 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Febrero |
| Radicado de Entrada | P20250131000875 |
| Radicado de Salida | RS20250217001302 |
| Radicado Interno | C-113 del 2025 |
| Descriptor | MEDIOS ELECTRÓNICOS, PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO, REPRESENTACION LEGAL DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA, PRINCIPIOS EN LA AUDIENCIA DE ADJUDICACION ELECTRONICA, AUDIENCIA DE ADJUDICACION VIRTUAL |
| Restrictor | Contratación estatal, Régimen jurídico, Fundamento normativo, Mandatos De Optimizacion, Deber de publicidad, Control de validez, Contratación pública, Audiencia de adjudicación, Licitación pública, Principio de transparencia, Motivación |