ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación
En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de colaboración o de interés público – Características – carácter no conmutativo
Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo. En tal sentido, no debe entenderse que la entidad contratante se desentienda de la ejecución del objeto contractual por no establecer instrucciones precisas, ya que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, aplicable en los convenios de interés público en virtud del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, señala que el supervisor o el interventor, según sea el caso, deberá cumplir con las funciones propias del rol correspondiente, efectuando un verdadero seguimiento de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico pertinente. Así las cosas, no pueden confundirse las reglas generales que se impartan al contratista por parte de las entidades contratantes en el marco del seguimiento y control a la ejecución contractual, con instrucciones precisas para el cumplimiento del objeto. En otras palabras, no establecer instrucciones precisas no significa que deje de realizar un seguimiento y control a la ejecución del convenio de colaboración.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Reglas – derechos y deberes
Bajo la integración normativa con el EGCAP y de acuerdo a las preguntas que son motivo de consulta, los contratos de colaboración e interés público deben garantizar el principio de planeación y evitar los sobrecostos, así como tener en cuenta los derechos y deberes de las entidades estatales regulado en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, entre los que se encuentra, entre otros, los siguientes: i) exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto; ii) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; iii) solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteran el equilibrio económico y financiero del contrato; iv) adelantar revisiones periódicas de las obras, servicios o bienes suministrados, a fin de constatar que cumplan con las condiciones de calidad ofrecido; v) exigir la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades; vi) adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado; vii) Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual; viii) adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes, por lo que usarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios, que en caso que no se pacte se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, entre otros. De igual modo, las ESAL tienen los siguientes derechos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 80 de 1993: i) recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, y por tanto, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; ii) colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; iii) acudir a las autoridades, con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren; iv) garantiza la calidad de los bienes y servicios; v) no acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley, a fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Reglas –deber de publicidad
Por su parte, el artículo 9º del Decreto 092 de 2017 prevé expresamente que “[…] las entidades sin ánimo de lucro deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales”. Al respecto, resulta necesario aclarar que la plataforma SECOP I es un módulo de publicidad, que no permite el registro de proveedores de manera virtual, como sí lo permite el SECOP II que, como ya se indicó, es una plataforma transaccional que permite realizar procesos de contratación en línea. Por tal razón, se puede inferir que el Decreto 092 de 2017 obliga al registro de información de las ESAL en el SECOP II. En relación con esto último, es necesario destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en su calidad de administradora del Sistema Electrónico para la Contratación Pública estableció en su momento en la Circular Externa No. 1 de 2019 el alcance de la obligatoriedad del SECOP II para el año 2020, previendo expresamente que “todas las entidades del Estado colombiano deberán gestionar en SECOP II los procesos de contratación con ESALES (Decreto 092 de 2017) para lo cual encontrarán habilitado el módulo de régimen especial del SECOP II”.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL – Decreto 092 de 2017 – Suspensión inciso segundo artículo 2; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo artículo 3 e inciso final artículo 4.
El Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que, como se explicará, suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional.Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado en Auto del 15 de marzo de 2022 mantuvo la suspensión provisional del literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y, respecto al inciso final del artículo 4 ibidem, se mantuvo la medida cautelar al configurarse el cargo de violación del principio de igualdad, así como también mantuvo la posición frente al artículo 5, sostenida en el Auto citado al inicio del presente numeral. De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro, mediante convenios de asociación, se sigue rigiendo por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional.
Detalles del documento | |
| Fecha | 14/03/2025 |
| Actor | Jhon Jairo Velásquez Ortíz |
| No. radicado interno | C-138 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Marzo |
| Radicado de Entrada | P20250206001086 |
| Radicado de Salida | RS20250314002490 |
| Radicado Interno | C-138 del 2025 |
| Descriptor | Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, INTEGRACIÓN NORMATIVA, SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL, Reglas, DERECHOS Y DEBERES, DEBER DE PUBLICIDAD |
| Restrictor | Formas de colaboración o cooperación, Estado y particulares, Convenios de asociación, Interés público |