GARANTIAS – Finalidad
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.
MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral
Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de la autonomía de la voluntad y a la regulación de las normas civiles y comerciales.
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Potestad unilateral – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo. En cuanto a la declaración del incumplimiento es importante tener en cuenta la caducidad como potestad exorbitante que se aplica por un incumplimiento grave y tardío de ciertos tipos contractuales; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.
Esto es congruente con la redacción de otros apartes del artículo, como es el caso del literal c) del artículo 86, según el cual mediante resolución motivada la entidad decidirá sobre “la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento” [Énfasis propio]. Así como con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–, el cual estableció́ como documentos que prestan mérito ejecutivo en favor del Estado “[l]os contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad”.
DECLARATORIA DE SINIESTRO – Artículo 86 – Ausencia de pacto de multas o cláusula penal – Cuantificación de perjuicios
En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios. Así mismo, dentro del marco de la declaratoria de incumplimiento puede encontrarse la caducidad como la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, regulados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el procedimiento del artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra condicionada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal, cuando hayan sido pactadas en el contrato.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Artículo 1600 del Código Civil
Ahora bien, es posible que en el contrato estatal se haya pactado una cláusula penal o una multa por incumplimiento. Sin embargo, esto no impide que la Administración declare el incumplimiento contractual y cuantifique los perjuicios que considere superiores a los valores estipulados en dichas cláusulas. En este aspecto, es importante señalar que la cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios por el incumplimiento del deudor, mientras una declaratoria de incumplimiento con la cuantificación de perjuicios implica definir un monto de los daños ocasionados por el incumplimiento del contratista, la cual podría ser superior. Sin embargo, dicho análisis debe tener en cuenta en el artículo 1600 del Código Civil que dispone: “[…] No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.
Dicha regulación permite que, en caso de incumplimiento contractual, el acreedor no puede exigir simultáneamente el pago de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, salvo que se haya pactado expresamente en el contrato. Esta norma busca evitar una doble sanción por el mismo hecho y otorga al acreedor la facultad de elegir entre reclamar la pena convencional —una suma previamente acordada como sanción— o solicitar la indemnización por los daños efectivamente sufridos. En torno a esta regla, la doctrina nacional expresa: “ […] por tanto, el artículo 1600 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor puede exigir la pena y la indemnización de perjuicios, siempre que esta se deje expresamente a salvo y, por ello” De igual modo, expresa “[…] dicha pena asume el carácter de apremio al deudor, como también en el caso de que aparezca del pacto que la pena solo se endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, sin que quede afectado el derecho del acreedor para que se le resarza por la inejecución parcial o total, o por la ejecución defectuosa de esa obligación”.
GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Amparos – Finalidad
El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento del contrato; iv) el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad del servicio; vii) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados. Esto además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual en los contratos de obra, así en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8 ibidem.
GARANTÍA DE CUMLIMIENTO – Amparos – Suficiencia
- Amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre a la entidad contratante de los perjuicios sufridos como consecuencia de los siguientes riesgos: i) la no inversión, esto es, cuando el contratista pese a recibir los recursos no los invierte de acuerdo al plan de inversión del anticipo, pudiendo generar retrasos en la ejecución del contrato; ii) el uso indebido del anticipo, por ejemplo, cuando el contratista emplea dichos recursos con una finalidad diferente a la estipulada, v. gr. para saldar deudas propias;; y iii) por la apropiación indebida de dichos recursos -art. 2.2.1.2.3.1.7., numeral 1 del Decreto 1082 de 2015-.
[…]
- Amparo de Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad por la no devolución total o parcial del dinero que se entregó al contratista por pago anticipado -art. 2.2.1.2.3.1.7., numeral 2- del Decreto 1082 de 2015-. Dicho amparo debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado anticipadamente y cubre a la entidad estatal contratante debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que establezca la Entidad Estatal.
[…]
- Amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Este amparo tiene como finalidad proteger a la entidad pública asegurada frente a los perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, por parte del contratista garantizado, de sus obligaciones laborales respecto al personal vinculado para la ejecución del contrato. La aseguradora, en este contexto, está obligada a indemnizar a la entidad en la medida en que dicho incumplimiento afecte directamente su patrimonio.
[…]
- Amparo de Estabilidad y Calidad de la Obra. Respecto a la garantía de estabilidad y calidad de la obra, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015 –después de la modificación del artículo 3 del Decreto 399 de 2021– regula la suficiencia del amparo. Para efectos de la vigencia y el monto, el inciso primero dispone que “Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor asegurado de esta garantía en los documentos del proceso, de acuerdo con el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato a celebrar”. No obstante, en lo que atañe al plazo, la norma consagra una excepción, puesto que la norma faculta a la entidad para establecer una garantía por un plazo inferior a cinco (5) años, sin que la misma tenga una duración inferior a uno (1).
[…]
- Amparo de Calidad de Servicio. Para el caso de la calidad del servicio, se establece que “La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011” -Artículo 2.2.1.2.3.1.15. del Decreto 1082 de 2015-.
[…]
- Amparo de Calidad y Correcto Funcionamiento de los Bienes. Dicho amparo tiene por objeto cubrir a la entidad estatal de los perjuicios imputables al contratista por la deficiente calidad de los bienes que la entidad estatal recibe en cumplimiento de un contrato. Algunos de esos eventos que pueden dar lugar a afectar este amparo son la mala calidad o las deficiencias técnicas de los bienes o equipos suministrados por el contratista o el incumplimiento de las normas técnicas del bien o equipo.
SINIESTRO – Amparos – Procedimiento Administrativo Aplicable.
Por ello, impuesta cualquier sanción contractual –multa, cláusula penal o caducidad o declaratoria de incumplimiento–, la entidad –previa citación de la aseguradora– está facultada para afectar el amparo de cumplimiento, siniestrando la póliza conforme al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Dicho trámite se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
En esta medida, dicha norma no aplica para declarar el siniestro del amparo de calidad y estabilidad de la obra, el cual supone que el contratista ejecutó las actividades pactadas y que la entidad las recibió a satisfacción, encontrando posteriormente vicios que afectan su calidad y obligan al saneamiento. Esta misma lógica aplica al amparo de calidad del servicio y al de calidad y correcto funcionamiento de los bienes, en los cuales la garantía se fundamenta en la existencia de vicios posteriores al cumplimiento contractual. En estos casos, la entidad ya ha aceptado la prestación o el bien como conforme, pero se presentan fallas que evidencian un deterioro o defecto no advertido inicialmente. Así, la cobertura de estos amparos no se activa por la falta de ejecución, sino por la afectación de la calidad que se manifiesta una vez cumplidas las obligaciones contractuales. En todo caso, la no aplicación del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de los amparos de calidad del servicio y calidad y correcto funcionamiento de los bienes está condicionada a la naturaleza de las obligaciones pactadas.
Con respecto a los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, la devolución del pago anticipado, el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, es pertinente señalar que sus amparos pueden vincularse al incumplimiento de cláusulas del contrato, lo cual implica determinar que el procedimiento administrativo aplicable es el regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto significa que no se limita únicamente a los casos de caducidad, imposición de multas o ejecución de cláusulas penales, sino que su interpretación incluye el incumplimiento contractual.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 08/10/2025 |
| Fecha de Salida | 20/11/2025 |
| Actor | Martín Mateo Duque Ocampo - Andrés Felipe Duque |
| No. radicado interno | C-1470 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_10_08_011268 - 1_2025_10_08_011264 - 1_2025_10_09_011310 |
| Radicado de Salida | 2_2025_11_20_012205 - 2_2025_11_20_012206 - 2_2025_11_20_012207 |
| Radicado Interno | C-1470 de 2025 |
| Descriptor | GARANTÍAS, MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, DECLARATORIA DE SINIESTRO, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO |
| Restrictor | Finalidad, Autonomía de la voluntad, Imposición unilateral, Potestad unilateral, Artículo 86, Ley 1474 de 2011, Ausencia de pacto de multas o cláusula penal, Cuantificación de perjuicios, Artículo 1600 del Código Civil, Amparos, suficiencia, Procedimiento Administrativo Aplicable |