ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Formas de colaboración
Las asociaciones público privadas – APP– son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:
Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Concepto – Ley 1508 de 2012
La Ley 1508 de 2012, «Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones», en el artículo 1, definió las asociaciones público privadas –APP– de la siguiente manera:
Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
TIPOS DE APP – De iniciativa pública – De iniciativa privada
La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso.
EVALUACIÓN – Proyectos de APP – Iniciativa privada – Ley 1955 de 2019
El artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, modificatorio del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, dispone, además, que “La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autorizar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos”. De allí que surja, por tanto, la siguiente inquietud: ¿quién debe celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad? ¿la entidad estatal –beneficiaria del patrimonio autónomo– o la fiduciaria –administradora del patrimonio autónomo–?
Conforme a la interpretación sistemática de la disposición anteriormente citada con los artículos 16 y 33 de la Ley 1508 de 2012, el Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 estimó que las entidades estatales “[…] siguen siendo las obligadas a celebrar los contratos, y no las sociedades fiduciarias. En otras palabras, la expresión ‘autorizar la celebración’ no se debe interpretar de manera aislada o descontextualizada, es decir, deduciendo que el legislador les sustrajo a las entidades estatales la competencia para celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación de los proyectos de iniciativa privada, para conferírsela a las fiduciarias que administran los patrimonios autónomos constituidos por el originador para tal fin”.
PATRIMONIO AUTÓNOMO – Recursos – Naturaleza privada – Normas presupuestales – Inaplicabilidad – Certificación de existencia o disponibilidad de recursos
Los recursos del patrimonio autónomo tienen carácter privado, y éstos no cambian su naturaleza pese a su destinación específica en pro de los intereses estatales. No en vano, al hacer el juicio de exequibilidad sobre el inciso final del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, la Sentencia de la Corte Constitucional C-269 de 2021, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, considera que “Una interpretación razonable los preceptos sobre los proyectos de APP de iniciativa privada lleva a concluir que el diseño normativo de la figura no pretende convertir recursos privados en públicos y, menos aún, hacerlos parte del patrimonio estatal. Efectivamente, los objetivos del patrimonio autónomo son mucho más precisos y circunscritos a la etapa precontractual en la que, de hecho, también opera la transferencia de riesgos. Por tal razón, el originador es quien aporta el valor de los costos de la evaluación, de tal manera que no se comprometen los escasos recursos públicos”. (Énfasis fuera de texto)
En consecuencia, al no ser parte de erario, las normas presupuestales son inaplicables por sustracción de materia; razón por la cual, en los procesos de selección que tengan por objeto la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada presentados en la etapa de factibilidad basta la certificación de existencia o disponibilidad de recursos emitida la fiduciaria. En estos términos se recoge la tesis del Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 para el deber de aplicación uniforme de que trata el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Detalles del documento | |
| Fecha | 06/03/2025 |
| Actor | Priscila Sánchez Sanabria |
| No. radicado interno | C-150 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Marzo |
| Radicado de Entrada | P20250210001187 |
| Radicado de Salida | RS20250306002159 |
| Radicado Interno | C-150 |
| Descriptor | ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, EVALUACIÓN, PATRIMONIO AUTÓNOMO |
| Restrictor | FORMAS DE COLABORACIÓN, Concepto, Ley 1508 de 2012, De iniciativa pública, De iniciativa privada , Proyectos de APP, Iniciativa privada, Ley 1955 de 2019, Recursos, Naturaleza privada, Normas presupuestales, Inaplicabilidad, Certificación de existencia o disponibilidad de recursos |