SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.
FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Decreto 1680 de 2021 – Mujeres cabeza de familia – Mujeres víctimas de violencia intrafamiliar – Participación mayoritaria
El artículo 35, numeral 2, de la Ley 2069 de 2020 utiliza un concepto jurídico indeterminado, cuando se refiere a la participación mayoritaria de las mujeres cabeza de familia o mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar en la persona jurídica o en el proponente plural. Con anterioridad a la expedición del Decreto 1860 de 2021 […]. [S]e ha acudido a su significado en el lenguaje común, el cual indica que el término designa la acción de “Tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos”. Esta noción es acorde con el derecho societario, en el cual se indica que la participación recae sobre las utilidades de la sociedad, en algunos casos en proporción a las acciones –en las sociedades por acciones– o de acuerdo a la industria o trabajo personal del socio –como sucede usualmente en las sociedades de personas–. Así lo señalan, entre otros, los artículos 130, 137, 138, 141, 150, 380 y 462 del Código de Comercio.
Esta interpretación se encuentra hoy reflejada en el desarrollo reglamentario de los factores de desempate producido por el Decreto 1860 de 2021, de cuyo texto surge con claridad que la participación mayoritaria a la que se refiere el factor de desempate en estudio tiene que ver con la distribución de acciones, utilidades o cuotas partes de la sociedad que funge como proponente singular o integrante de uno plural. Así se desprende del texto del inciso tercero del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 arriba transcrito, que al establecer el medio de acreditación de este factor de desempate para las personas jurídicas, indica que el respectivo representante legal o revisor fiscal, deberá presentar “[…] un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona jurídica está constituida por mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar”. De acuerdo con esto, la manera en la que se ha reglamentado el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, permite concluir que, las personas jurídicas que entran dentro del ámbito de aplicación de este criterio de desempate son aquellas en las que más del 50% de la composición accionaria o cuota parte se encuentre en cabeza de mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.
APLICACIÓN SUCESIVA Y EXCLUYENTE – Empate – Persistencia
Si en la causal del artículo 35.2 de la Ley de Emprendimiento –reglamentada por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021– tanto la persona jurídica como el proponente plural cumplen los requisitos exigidos, debe acudirse al mandato de aplicación sucesiva y excluyente establecido en la Ley 2069 de 2020. Al no existir una prelación legal de uno sobre otro, se aplicarán los demás criterios de desempate. Si éste persiste con todas las otras causales, se aplicará en método aleatorio establecido previamente en el pliego de condiciones, invitación o documento que haga sus veces.
Esto comoquiera que, una de las implicaciones del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es que la acreditación de cada criterio de desempate deba estudiarse de manera separada, lo que supone que, ante una situación de empate, una entidad debe proceder por acudir al primer criterio de desempate, y de persistir al empate, ya sea porque ambos oferentes acrediten el primer factor, o porque ninguno lo cumple, proceder a aplicar el segundo, y así sucesivamente hasta que se determine la oferta ganadora. En medio de esto, la aplicación excluyente supone que la acreditación de un factor de desempate por parte de determinado oferente, se evalué de manera separada, independiente de lo acreditado para los otros factores.
Detalles del documento | |
| Fecha | 03/04/2025 |
| Actor | Enrique Gutiérrez Melo |
| No. radicado interno | C-239 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Abril |
| Radicado de Entrada | P20250225001855 |
| Radicado de Salida | RS20250403003216 |
| Radicado Interno | C-239 |
| Descriptor | SELECCIÓN OBJETIVA, FACTORES DE DESEMPATE, APLICACIÓN SUCESIVA Y EXCLUYENTE |
| Restrictor | Contratación estatal, Concepto, Características, Límites, LEY 2069 DE 2020, DECRETO 1680 DE 2021, Mujeres cabeza de familia, Mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, Participación mayoritaria, EMPATE, Persistencia |