CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento.
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación.
En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de colaboración o de interés público – Características – carácter no conmutativo.
Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo. En tal sentido, no debe entenderse que la entidad contratante se desentienda de la ejecución del objeto contractual por no establecer instrucciones precisas, ya que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, aplicable en los convenios de interés público en virtud del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, señala que el supervisor o el interventor, según sea el caso, deberá cumplir con las funciones propias del rol correspondiente, efectuando un verdadero seguimiento de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico pertinente. Así las cosas, no pueden confundirse las reglas generales que se impartan al contratista por parte de las entidades contratantes en el marco del seguimiento y control a la ejecución contractual, con instrucciones precisas para el cumplimiento del objeto. En otras palabras, no establecer instrucciones precisas no significa que deje de realizar un seguimiento y control a la ejecución del convenio de colaboración.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL – Decreto 092 de 2017 – Suspensión inciso segundo artículo 2; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo artículo 3 e inciso final artículo 4.
El Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que, como se explicará, suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional. Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado en Auto del 15 de marzo de 2022 mantuvo la suspensión provisional del literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y, respecto al inciso final del artículo 4 ibidem, se mantuvo la medida cautelar al configurarse el cargo de violación del principio de igualdad, así como también mantuvo la posición frente al artículo 5, sostenida en el Auto citado al inicio del presente numeral. De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro, mediante convenios de asociación, se sigue rigiendo por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional.
Detalles del documento | |
| Fecha | 08/04/2025 |
| Actor | FERNANDO JOSE GUTIÈRREZ IBAÑEZ |
| No. radicado interno | C-274 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Abril |
| Radicado de Entrada | P20250304002132 |
| Radicado de Salida | RS20250408003414 |
| Radicado Interno | C-274 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL DECRETO 092 DE 2017, DECRETO 092 DE 2017, SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL |
| Restrictor | Artículo 355, Constitución, Fundamento, Convenios de interés público, Convenios de asociación, Convenios de colaboración o de interés público, Características, Carácter no conmutativo, Decreto 092 de 2017, Suspensión inciso segundo artículo 2; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo artículo 3 e inciso final artículo 4 |