EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Empresas de servicios públicos – Ley 142 de 1994 – Artículo 17 – Parágrafo 1
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” (Énfasis fuera de texto). Es decir que en tal evento esa es la naturaleza de la empresa de servicios públicos domiciliarios. Así lo reconoció la Corte Constitucional en un apartado del fallo que se viene comentando, pues “[…] el artículo 17 de la Ley en cita define así la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos” (Énfasis fuera de texto). El Consejo de Estado también ha considerado, interpretando el mismo artículo, que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden tener la forma de empresas industriales y comerciales del Estado o de sociedades por acciones. Lo dijo, por ejemplo, para otorgarles a las empresas industriales y comerciales del Estado que prestaran servicios públicos domiciliarios el carácter de entidades públicas e indicar que, por tanto, eran sujetos (…).
En otras palabras, con fundamento en la jurisprudencia se concluyó que, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que, según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se conformaran como empresas industriales y comerciales del Estado se les tenía en cuenta esta naturaleza jurídica –la de empresas industriales y comerciales del Estado–, para hacerlas destinatarias de la contribución especial. También en un reciente concepto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios recordó que el legislador permitió que las empresas de servicios públicos domiciliarios adoptaran la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, pero que el plazo para que esto se diera ya venció. En palabras de este organismo, “Los plazos legales para efectuar la transformación a que alude el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de las entidades descentralizadas en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, venció el 3 de enero de 1998, por lo que, a partir de tal fecha, aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como sociedades por acciones; mientras que el término de transformación para la Nación y a las entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos), que prestaban directamente los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 182 referido, venció el 11 de enero de 1996”.
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Obligatoriedad – Ámbito de aplicación – Entidades sometidas
[…] la Ley 2022 de 2020 […] modificó el contenido del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los Documentos Tipo por parte de las entidades sometidas al EGCAP, se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su expedición.
De acuerdo con lo expuesto, los Documentos Tipo adoptados son obligatorios para las Entidades Estatales regidas por el EGCAP que adelanten Procesos de Contratación mediante las modalidades de selección y objetos contractuales cobijados por alguno de los Documentos Tipo vigentes en los diferentes sectores. Esta obligatoriedad implica, a su vez, que las Entidades Estatales tengan que adelantar los Procesos de Contratación bajo las condiciones establecidas en los Documentos Tipo que rijan para el objeto a contratar y el procedimiento de selección aplicables, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Personas jurídicas de derecho privado – Documentos tipo – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
De conformidad con los dos primeros incisos del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, las entidades estatales de régimen especial o exceptuado, los patrimonios autónomos, las personas naturales y jurídicas de derecho privado, que en el marco de compromisos contractuales derivados de contratos o convenios de cualquier índole con entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deban contratar objetos cobijados por el ámbito de los documentos tipo, están obligadas a contratarlos aplicando los mencionados documentos. En virtud de dicha disposición, tales entidades, además, deberán adelantar el Proceso de Contratación y celebrar el contrato conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Parágrafo – Excepciones
De conformidad con los dos primeros incisos del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, las entidades estatales de régimen especial o exceptuado, los patrimonios autónomos, las personas naturales y jurídicas de derecho privado, que en el marco de compromisos contractuales derivados de contratos o convenios de cualquier índole con entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deban contratar objetos cobijados por el ámbito de los documentos tipo, están obligadas a contratarlos aplicando los mencionados documentos. En virtud de dicha disposición, tales entidades, además, deberán adelantar el Proceso de Contratación y celebrar el contrato conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, de conformidad con lo establecido en el parágrafo de dicha norma, las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, están exceptuadas de la aplicación de los documentos tipo y del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la contratación relacionada con su giro ordinario, independientemente de que deban contratar objetos cobijados por documentos tipo. En este contexto, en el marco del parágrafo del artículo 56, se determine algo distinto, el giro ordinario es un concepto jurídico indeterminado, que, de conformidad con la jurisprudencia contencioso-administrativa y el derecho societario, comprende todas aquellas actividades asociadas a la gestión habitual de una sociedad comercial, una empresa o una entidad pública, que guarden consonancia con su objeto social. Esto por supuesto a menos que, el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, le asigne un significado concreto para efectos de la implementación del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Parágrafo – Giro ordinario
En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, a menos que el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, disponga algo diferente, la expresión giro ordinario en dicha norma se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las entidades estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de entidades estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que llevan a cabo. Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Además, cada una de las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo se encuentra circunscrita, hermenéuticamente –para acotar aquel concepto–, a lo que establezcan sus normas estatutarias –actos de creación y demás reglamentos–, así como a la realidad de los negocios que hacen parte de su dinámica habitual.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Parágrafo – Interpretación restrictiva
Esta interpretación, a juicio de la Agencia, se desprende de la literalidad del texto de la norma en comento, sino que además está en armonía con la voluntad del órgano legislativo. Al respecto se estima que, si bien es cierto que entre los propósitos del artículo está la extensión de los documentos tipo a entidades exceptuadas –a través de las cuales se podría estar eludiendo la aplicación de documentos tipo –, no es menos cierto que el Legislador, en materia de contratación estatal, goza de un amplio margen de configuración normativa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política . En ese sentido, en virtud de esta potestad de configuración normativa, resulta perfectamente válido que se establezca una regla general y unas excepciones, como se hace, por ejemplo, en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en el que se consagra un mandato general en los primeros dos incisos, y una excepción en el parágrafo, para lo que enuncian unos tipos de entidades que se excluyen de la regla general, únicamente respecto de la contratación de su giro ordinario. A esto se suma el hecho de que el parágrafo bajo estudio es una norma restrictiva, por lo que, en virtud de dicho carácter, amerita una interpretación apegada a lo que literalmente se desprende del texto. Como lo ha establecido el Consejo de Estado, “[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan […] prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”.
De acuerdo con esta interpretación restrictiva, el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 es claro al excluir a las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, de la aplicación de los documentos tipo y del EGCAP, únicamente en la contratación asociada a su giro ordinario, derivada del cumplimiento de contratos y/o convenios con entidades sometidas al EGCAP. Por ello, no es posible sostener una interpretación teleológica que pretenda una aplicación extensiva de los documentos tipo por parte de las entidades estatales que menciona el parágrafo, pues ello además implicaría contrariar aquel mandato interpretativo según el cual “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, al igual que la regla según la cual “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”.
Detalles del documento | |
| Fecha | 16/04/2025 |
| Actor | Andrés Felipe Mejía Ortiz |
| No. radicado interno | C-298 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Abril |
| Radicado de Entrada | P20250311002388 |
| Radicado de Salida | RS20250416003736 |
| Radicado Interno | C-298 |
| Descriptor | EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, DOCUMENTOS TIPO, LEY 2195 DE 2022 |
| Restrictor | Empresas de servicios públicos, Ley 142 de 1994, Artículo 17, PARÁGRAFO 1°, Fundamento normativo, Obligatoriedad, Ámbito de aplicación, Entidades sometidas, Artículo 56, Personas jurídicas de derecho privado, Documentos tipo, Estatuto general de contratación de la administración pública, Parágrafo, Excepciones |