EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales
De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:
El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019.
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Aplicación de normas de derecho público
[…] aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico
Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas” (Énfasis fuera de texto).
LICORES DESTILADOS – Monopolio rentístico – Fundamento normativo
El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.
Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación.
LICORES DESTILADOS – Departamentos – Explotación directa
Entonces, para el ejercicio directo del monopolio rentístico sobre la producción de licores, el departamento puede asumir la elaboración del producto tanto de manera directa, a través de su licorera oficial, como mediante la contratación de terceros especializados, bajo esquemas de maquila. En este último evento, el departamento conserva la titularidad de los derechos de propiedad industrial sobre la marca, las fórmulas y demás activos intangibles asociados al licor, así como la condición de propietario del producto final. La celebración de contratos de maquila no implica, por tanto, la cesión del monopolio ni de los beneficios económicos derivados de la comercialización, sino que constituye un mecanismo operativo para optimizar la capacidad productiva, reducir costos o atender limitaciones técnicas o logísticas. En este contexto, el departamento puede contratar a terceros para apoyar fases específicas del proceso productivo o incluso para ejecutar integralmente la producción del aguardiente u otros licores, sin que ello desnaturalice el ejercicio directo del monopolio, en la medida en que mantiene el control sobre la producción, la propiedad del licor y la percepción de las rentas derivadas de su comercialización.
LICORES DESTILADOS – Explotación directa – Maquila – Modalidades de selección
Teniendo en cuenta lo expuesto, cuando el departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados de forma directa mediante contratación de terceros –bajo el sistema de maquila-, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al Estatuto General de Contratación Pública. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.
En efecto, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, entre ellas, los departamentos conforme al literal a) del artículo 2.1, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública.
LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Indirecto – Licitación Pública – Subasta Ascendente
Se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.
Así las cosas, el monopolio ejercido de forma indirecta, se caracteriza porque el régimen jurídico es estricto y no admite modalidades alternativas para su implementación. En efecto, esta forma de explotación del monopolio indirecto está sujeta de manera exclusiva al procedimiento previsto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, el cual dispone de manera expresa que la selección del tercero debe realizarse mediante licitación pública bajo el mecanismo de subasta ascendente. Esta exigencia normativa excluye la posibilidad de acudir a otras formas de contratación, tales como contratos interadministrativos, contratación directa o esquemas asociativos distintos.
LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Directo – Comercialización – Agencia Comercial – Contrato de Distribución
[…] se advierte que el departamento, cuando ejerce el monopolio directo mediante la celebración de contratos de maquila con terceros, también está facultado para adelantar el proceso de contratación destinado a la comercialización de los licores destilados, conforme al artículo 29 de la Ley 1816 de 2016. Dicho contrato de comercialización tiene elementos que se asimilan al contrato de agencia mercantil, regulado en el artículo 1317 del Código de Comercio, que se define así: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.
De igual manera, este contrato de comercialización también puede asemejarse a un contrato de distribución, que es concebido dentro de la doctrina como un acuerdo comercial atípico: “[…] el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final producto terminado -al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas pago”.
En este contexto, el contrato de comercialización de licores destilados puede configurarse como un negocio jurídico atípico, integrado por un conjunto de condiciones y estipulaciones que incorporan elementos esenciales propios de distintos tipos contractuales, los cuales se encuentran regulados tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio. No obstante, en razón de su naturaleza pública y del sujeto contratante –departamentos-, dichos contratos se someten a las reglas, principios y limitaciones establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
LICORES DESTILADOS – Monopolio directo – Procedimientos de selección
Teniendo en cuenta ello, los procedimientos de selección para adelantar de este tipo de contratos se rigen por lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo numeral primero, inciso inicial, prevé que “la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (énfasis fuera del texto). Dicha disposición sustituyó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de transparencia. En este contexto, y en ausencia de una norma especial que autorice la celebración del negocio jurídico a través de las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, deberá aplicarse la regla general de la licitación pública.
En este asunto, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por tanto, es de interpretación y aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales reguladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esta línea, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni aplicar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.
PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias
El artículo 1551 del Código Civil define el “plazo” como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito. La doctrina define el “plazo” como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito “[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]”.
Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.
CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones
[…] usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que “El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos”.
COMERCIALIZACIÓN DE LICORES – Plazo determinado – Sujeción – Principios de la Función Administrativa
Teniendo en cuenta estas precisiones, el plazo en los contratos de comercialización se asimila al plazo del contrato de distribución, el cual implica que pueda pactarse por un tiempo indeterminado o bien que prevea un plazo, que en la mayoría de los eventos se limita a un año sin tácita reconducción. En este aspecto, el fabricante posibilita valorar la capacidad del intermediario comercial para cumplir con los objetivos del contrato, que no tiene por ejecutar gasto público, sino organizar la explotación económica, por lo que, en principio, las obligaciones recaen sobre el comercializador, quien asume compromisos de compra, distribución, promoción y cumplimiento de ciertas metas comerciales.
No obstante, es preciso señalar que, en el marco de los principios que orientan el derecho contractual público, estos acuerdos atípicos debe estructurarse a partir de una planeación rigurosa, que incorpore de manera expresa un plazo expreso y determinado. Esta exigencia no solo obedece al cumplimiento de los principios de la contratación estatal, sino que encuentra sustento adicional en los principios de la función administrativa, eficiencia, responsabilidad, los cuales imponen a las entidades estatales la obligación de prever el alcance temporal de sus compromisos contractuales.
En tal sentido, no resulta procedente la estipulación de términos indefinidos o indeterminables en esta clase de contratos, siendo indispensable la fijación de plazos expresos que permitan a la entidad evaluar periódicamente el desempeño contractual y considerar, de ser del caso, nuevas alternativas para la comercialización de licores destilados. Esta necesidad se sustenta en si se tiene en cuenta que tales relaciones contractuales suelen presentar características atípicas y flexibles, en la medida en que se adaptan a las dinámicas cambiantes del mercado, lo cual implica mecanismos contractuales que garanticen su revisión, ajuste o eventual redefinición en condiciones de eficiencia y utilidad.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 16/03/2026 |
| Fecha de Salida | 28/04/2026 |
| Actor | Gobernación del Chocó |
| No. radicado interno | C-428 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_03_16_003652 |
| Radicado de Salida | 2_2026_04_28_004415 |
| Radicado Interno | C-428 |
| Descriptor | EGCAP, ENTIDADES EXCEPTUADAS, CONTRATO ESTATAL, LICORES DESTILADOS, PLAZO DEL CONTRATO, CONTRATOS ESTATALES, COMERCIALIZACIÓN DE LICORES |
| Restrictor | Ámbito de aplicación, Entidades Estatales, Aplicación de normas de derecho público, Criterio orgánico, Monopolio rentístico, Fundamento normativo, Departamentos, Explotación directa, Maquila, Modalidades de selección, Monopolio Indirecto, Licitación pública, Subasta Ascendente, Comercialización, Agencia Comercial, Contrato de Distribución, Monopolio directo, Procedimientos de selección, Exigibilidad de las obligaciones, EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS, Diferencias, PLAZO SUSPENSIVO, PLAZO EXTINTIVO, Exigibilidad, EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES, Plazo determinado, Sujeción, Principios de la Función Administrativa |