RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – Régimen especial
Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.
Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza
A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.
La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.
La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.
Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Noción – Diferencias
La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos.
[…]
Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista.
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Naturaleza – Inaplicabilidad – Ley 80 de 1993
Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales.
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Ley 142 de 1994 – Artículo 1
El artículo 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1 que dicho cuerpo normativo se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En dicha normatividad no se contempló el servicio de alumbrado público, por lo que no tiene la connotación de servicio público domiciliario.
MUNICIPIOS – Operadores – Servicios Públicos Domiciliarios
A partir del artículo precitado, se encuentra que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios pueden ser los municipios, los cuales son definidos en el artículo 311 de la Constitución Política: “[…] como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”. De igual modo, el artículo 1 de la Ley 136 de 1994 los define como: “[…] la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”.
Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico.
LICITACIÓN PÚBLICA – Ley 142 de 1994 – Artículo 31 – Parágrafo
En consecuencia, según lo ha interpretado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Circular Externa 01 de 2010, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la entrega a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación preste el servicio público respectivo. Además, dicha entidad ha precisado que debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el servicio, toda vez que las Leyes 142 y 143 de 1994, no contemplan la institución de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas por los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.
Ahora bien, los convenios interadministrativos contemplados en la Ley 95 de la Ley 489 de 1998 tienen una naturaleza asociativa, los cuales se distinguen por la autonomía en la definición de sus cláusulas, fruto de la voluntad concertada de las entidades públicas que concurren en calidad de partícipes en una relación de colaboración o cooperación. En consecuencia, no resulta admisible afirmar la primacía de un régimen jurídico específico sobre otro, ni aplicar de manera automática las disposiciones propias del régimen de la contratación estatal.
Así las cosas, como se indicó, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es contundente, al señalar que “en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública”. Lo anterior quiere decir que, independientemente del tipo contractual, los entes territoriales deben adelantar esta modalidad de selección plural si quieren que una empresa –sea cual sea su naturaleza–, asuma la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los casos indicados por las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De este modo, el legislador descartó la posibilidad de la contratación directa y en ese sentido de la celebración de convenios interadministrativos, pues quiso fomentar la libre concurrencia en dicha actividad.
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Subsidios – Estado Social de Derecho
Como manifestación del deber de otorgar subsidios en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra el artículo 368 constitucional prescribe: “[…] La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En tal sentido, dicho tratamiento constitucional se desarrolló en la Leyes 142 y 143 de 1994.
Para ello, se hace una referencia especial a la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Dicha Ley en su artículo 3° establece que la intervención estatal en los servicios públicos se ejerce a través de diversas funciones asignadas a las entidades competentes, entre ellas: el apoyo a los prestadores, la gestión de recursos, la regulación de eficiencia, cobertura, calidad y tarifas, el control y vigilancia del cumplimiento normativo, la organización de sistemas de información y asistencia técnica, la protección de recursos naturales, el otorgamiento de subsidios a personas de bajos ingresos, el estímulo a la inversión privada y el respeto al principio de neutralidad para evitar prácticas discriminatorias. Todas las decisiones deben fundarse en motivos comprobables previstos por la ley, y los prestadores quedan sujetos a la regulación de las Comisiones, al control de la Superintendencia de Servicios Públicos y a las contribuciones correspondientes.
SUBSIDIOS – Ley 142 de 2994 – Contratos y Convenios – Financiación de Subsidios
En la práctica administrativa, las entidades territoriales realizan giros o transferencias de recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de otros mecanismos de subsidio, a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Estos prestadores pueden ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, mixta o privada -con o sin participación estatal-. Para la ejecución de dichas transferencias, se emplean instrumentos jurídicos como los convenios de transferencia de recursos.
En este escenario, la naturaleza de los convenios de transferencia de recursos depende de la naturaleza jurídica de las partes que los suscriben. Cuando una entidad territorial celebra estos acuerdos con empresas de servicios públicos de carácter público, mixto o privado con participación estatal, se configura un contrato o convenio interadministrativo. Ello se sustenta en que dichas empresas son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y a lo reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2008, lo que les otorga un carácter especial dentro de la estructura administrativa del Estado.
En torno a este tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado que dichos negocios jurídicos no son una modalidad tipificada en el Derecho Público y en el Derecho Privado, por lo que corresponde a la autonomía de las partes. Al respecto, señaló: “[…] estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado, y por ende, sus condiciones se encuentran sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes que lo suscriben, lo cual debe plasmarse en el texto contractual”.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 17/03/2026 |
| Fecha de Salida | 30/04/2026 |
| Actor | Elena Rocha Rodríguez |
| No. radicado interno | C-438 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_03_17_003704 |
| Radicado de Salida | 2_2026_04_30_004529 |
| Radicado Interno | C-438 |
| Descriptor | RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, MUNICIPIOS, LICITACIÓN PÚBLICA, SUBSIDIOS |
| Restrictor | Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Mixtas, Privadas con participación estatal, Entidades descentralizadas por servicios, Sentencia C-736 de 2007, Capital, 100% privadas, Noción, Diferencias, Inaplicabilidad, Ley 80 de 1993, Ley 142 de 1994, Artículo 1, Operadores, Servicios públicos domiciliarios, Artículo 31, Parágrafo, Subsidios, ESTADO SOCIAL DE DERECHO, Contratos y Convenios, Financiación de Subsidios |