ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.
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No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura juridica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.
La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.
ADICIÓN – Mayores cantidades – Límites – Posturas
La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional y, por tanto, que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.
En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.
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La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites
La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.
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Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se evidencia que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el límite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al cincuenta por ciento (50%) del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación
Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación.
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Por consiguiente, pese a la posibilidad de que se varíen de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que, situaciones en las que se ejecuta de manera desproporcionada el valor inicial de un contrato estatal, pueden ser sintomáticas de falencias en la planeación del contrato.
Detalles del documento | |
| Fecha | 23/09/2024 |
| Actor | Pedro Orlando Molano Pérez |
| No. radicado interno | C-465 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Septiembre |
| Radicado de Entrada | P20240809008174 |
| Radicado de Salida | RS20240923013367 |
| Radicado Interno | C-465 |
| Descriptor | ADICIÓN, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES |
| Restrictor | Concepto, Distintos supuestos, Prohibición, Adición en más del 50%, Monto, Cálculo, Parágrafo artículo 40, Ley 80 de 1993, Mayores cantidades, Límites, Posturas, Procedencia, Principio de planeación |