EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Régimen de contratación
[…] las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Parágrafo – Giro ordinario
En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, a menos que el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, disponga algo diferente, la expresión giro ordinario en dicha norma se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las entidades estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de entidades estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que llevan a cabo. Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Además, cada una de las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo se encuentra circunscrita, hermenéuticamente –para acotar aquel concepto–, a lo que establezcan sus normas estatutarias –actos de creación y demás reglamentos–, así como a la realidad de los negocios que hacen parte de su dinámica habitual.
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO / Desarrollo de actividades con el sector privado
Para establecer cuándo una entidad pública desarrolla actividades en competencia con el sector privado o público, es necesario analizar tanto su objeto legal o estatutario como el sector económico en el que opera. En este sentido, el criterio principal para determinar la existencia de una actividad en competencia es si la entidad actúa en un mercado abierto, no reservado exclusivamente al Estado, y realiza actividades de naturaleza comercial o empresarial reguladas por el Código de Comercio.
Cabe recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad, las entidades públicas solo pueden ejercer las funciones y actividades expresamente asignadas por la ley. En ese marco, cuando se crea una entidad pública con facultades para desarrollar actividades de tipo empresarial o comercial, debe verificarse que estas correspondan a competencias legalmente atribuidas y que estén previstas en su objeto legal o estatutario.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición
En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera: “Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Normativa – Ley 1508 de 2012 – Norma especial
La Ley 1508 de 2012, haciendo referencia expresa a las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998 contempla la posibilidad de que las Entidades Estatales celebren contratos y convenios interadministrativos con el objeto de desarrollar esquemas de Asociación Público-Privada. No obstante, dicho inciso impone la aplicación de “los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley”. A su vez, el parágrafo de dicho artículo avala la posibilidad de que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) – a las cuales se refiere en su consulta –, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios oficiales o mixtas, actúen como contratantes en Asociaciones Público-privadas, caso en el cual, independientemente del régimen de contratación que les sea aplicable, deberán aplicar también lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012.
ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación
Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.
De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.
ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades Estatales ― Deber de verificación
[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
ENTIDADES EXCEPTUADAS –contratación de actividades contempladas dentro de su objeto social-
las entidades exceptuadas deben regirse por las normas del derecho privado y por aquellas disposiciones adicionales que resulten pertinentes, según el objeto específico del proceso contractual. Aunque actualmente no existe una norma vigente que imponga la obligación de expedir manuales de contratación —en razón de la anulación del artículo 160 del Decreto 1510 de 2013, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015—, la elaboración de dichos manuales se presenta como una herramienta necesaria para establecer un marco interno que oriente la contratación de la entidad. Esto permite asegurar la coherencia con los principios constitucionales de la función administrativa y fiscal, como la transparencia, la publicidad y la moralidad, los cuales exceden el marco puramente privado, pero resultan exigibles al ejercicio contractual de entidades estatales
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido-
Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, realizar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, así como todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Adición – Manual de Contratación
Respecto a la adición de los contratos por parte de las entidades de régimen especial, se resalta que son sus manuales de contratación los que eventualmente podrían establecer las formas y límites de la adición de los contratos, en caso de que se establezca alguna regulación al respecto, pues a ellas no le resultan aplicables las disposiciones establecidas en esta materia en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, los contratos de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del EGCAP, en principio no tienen un tope respecto al monto de sus adiciones, al no resultar aplicable el límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; salvo que se establezca algún tope o condiciones específicas en sus manuales de contratación, supuesto en el cual tendrán que respetar dicha regulación.
ORGANISMOS DE COOPERACIÓN ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL – Art. 20 de la ley 1150 de 2007.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (CCE), en sus diversos conceptos relacionados con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, ha puesto de manifiesto que el Decreto 603 de 2022 adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores (Decreto 1067 de 2015), estableciendo el Sistema Nacional de Cooperación Internacional (SNCI).
En cuanto a su ámbito de aplicación, este decreto rige para las entidades del orden nacional y territorial, así como para los socios de cooperación y demás actores que participen conjuntamente con entidades públicas en proyectos de cooperación internacional.
Aunque la normativa colombiana no define de manera taxativa y exhaustiva qué debe entenderse por «organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales», del análisis contextual de la regulación y la doctrina especializada se desprende que el concepto engloba a una amplia gama de actores internacionales que, con diversos propósitos, aportan recursos, conocimientos, bienes o asistencia técnica para fortalecer capacidades institucionales o comunitarias en el país
Detalles del documento | |
| Fecha | 29/05/2025 |
| Actor | María Camila Pineda |
| No. radicado interno | C-476 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20250415003643 |
| Radicado de Salida | RS20250529005381 |
| Radicado Interno | C-476 |
| Descriptor | EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LEY 2195 DE 2022, ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, ACUERDOS COMERCIALES, ENTIDADES EXCEPTUADAS, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, ORGANISMOS DE COOPERACIÓN ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL |
| Restrictor | Naturaleza jurídica, Régimen de contratación, Artículo 56, Parágrafo, Giro ordinario, Desarrollo de actividades con el sector privado, Ley 1508 de 2012, Definición, Normativa, Norma especial, Fuentes, Aplicabilidad, Incorporación, Entidades Estatales, Deber verificación, contratación de actividades contempladas dentro de su objeto social, Manual de contratación, Contenido, Adición, Art. 20 de la ley 1150 de 2007 |