CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – MiPymes – Entidades Sin Ánimo de Lucro
[…] la posibilidad de solicitar la limitación territorial de las convocatorias a Mipymes no es extensible a todas las ESAL, sino únicamente a aquellas que corresponden al concepto de cooperativas y demás entes considerados de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Solo las que cumplan estos requisitos podrán ser asimiladas a las Mipymes y acceder a los requisitos diferenciales de la Ley 2069 de 2020, así como participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura en los términos el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015.
ESAL – MiPymes – Distinción
Según esta postura, y en virtud de lo señalado en el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, solo podrán ser consideradas Mipymes las empresas, pues son unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones sobre las cooperativa y entidades de economía solidaria antes mencionadas.
En efecto, lo anterior no es aplicable a las ESAL, dado que la característica determinante que explica su nombre y las diferencias fundamentales con las sociedades comerciales es la ausencia de ánimo de lucro. Por lo que, estas no se regulan por lo dispuesto en el Libro Segundo del Código de Comercio que enumera las sociedades comerciales ni cumplen con la finalidad de repartición de utilidades obtenidas en la empresa mencionada para el contrato de sociedad en el artículo 98 del Código de Comercio.
CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Obligatoriedad
La ley es clara cuando establece que los conceptos emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas –como fue el caso del concepto de la solicitud de queja– no son de obligatorio cumplimiento o de obligatoria ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal.
FUNCIÓN CONSULTIVA – Alcance
A las autoridades que ejercen funciones consultivas no les corresponde darle un alcance o preferir un sentido frente a otro, ya que estas se limitan a expresar su posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas. En tal sentido, no pueden, pues, sobreponer su opinión sobre otras posibles. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y, en cierta medida, refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser tal y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el criterio de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en otras palabras, los conceptos “no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – No son vinculantes
Así las cosas, los conceptos de esta Agencia no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. En esta medida, la queja propuesta por el peticionario no da lugar a modificar el criterio jurídico de la entidad sobre el tema consultado.
Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos. De esta manera se reiteran las razones por las cuales esta Agencia mantiene su postura emitida en conceptos anteriormente citados.
Detalles del documento | |
| Fecha | 20/05/2025 |
| Actor | Oscar Alejandro Navarrete Baena |
| No. radicado interno | C-483 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20250416003693 . P20250425003972. |
| Radicado de Salida | RS20250520005081 |
| Radicado Interno | C-483 |
| Descriptor | CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL, FUNCIÓN CONSULTIVA, CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE |
| Restrictor | Mipymes, Entidades sin ánimo de lucro, Alcance, No son vinculantes |