GARANTÍAS EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO – Identificación de riesgos
En los contratos estatales, por regla general, en la etapa precontractual y en la contractual, se requiere la constitución de garantías. Mientras las garantías en la primera etapa implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las garantías en la segunda etapa son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.
GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía de la etapa precontractual – Características
En primer lugar, es claro que, por virtud del inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, queden obligados a celebrar el contrato. En particular, en los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos dicha exigencia es obligatoria y todos los oferentes tienen el deber y la obligación de constituirla y presentarla junto con la oferta, incluso cuando las entidades estatales no la exigen en los documentos del proceso, debido a que se trata de una exigencia de orden legal que no puede morigerarse ni atenuarse, ni mucho menos omitirse, por voluntad de las partes. Incluso, de conformidad con el parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, [l]a no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
En ese sentido, las excepciones a la obligatoriedad de constitución de garantía de seriedad de la oferta se presentan en los procesos de selección de contratación directa y mínima cuantía (procedimiento sobre el que usted consulta), así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías, según se desprende del inciso quinto del artículo 7 citado atrás.
EXIGENCIA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Decisión potestativa o facultativa de entidad contratante
En consecuencia, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá consignar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (en mínima cuantía será la invitación pública), la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Lo anterior se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015, incluyendo como aspectos básicos o información esencial de los pliegos de condiciones los elementos del numeral 8 (riesgos asociados al contrato, forma de mitigarlos y asignación del riesgo entre las partes) y 9 (garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones).
JUSTIFICACIÓN EN DOCUMENTOS DEL PROCESO – Estudios previos – Análisis sobre la necesidad de exigirla – Exigencia no atenta en sí libre competencia
Ante ese panorama, es claro que las entidades estatales deben incluir en los Estudios Previos la identificación concreta de los riesgos previsibles, siendo entonces las garantías, los instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación, las cuales deben ser identificadas y solicitadas de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. En otras palabras, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de empréstito, en los interadministrativos y en los de seguro, la entidad estatal deberá justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, evaluando aspectos técnicos, administrativos y jurídicos que brinden soporte de una necesidad de exigibilidad de garantía en los términos de suficiencia y vigencia señalados en el régimen de la contratación estatal.
En conclusión, si bien existe el sustento legal de que en algunos contratos no es obligatorio exigir el otorgamiento de garantías al contratista, establecer de forma genérica y sin más consideraciones la idea de que la exigencia en dichos procesos de selección atenta contra la libre competencia, o puede constituir su exigencia una de corte excesivo y discriminatorio, rebasaría la competencia funcional y legal de esta Agencia, pues se reitera, en virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 25 Ley 80 de 1993) tal decisión debe ser fruto de un análisis juicioso efectuado por el responsable al interior del proceso de contratación, según cada caso en particular, por lo cual, debe quedar plasmado expresamente en los documentos del proceso las justificaciones y razones por las cuales se determina su exigencia, de manera que se cumpla con la observancia del principio de transparencia (artículo 24 Ley 80 de 1993).
Vale señalar que, en escenarios en los cuales algún partícipe del sistema de compra pública considere que, eventualmente, existan indicios de que en el proceso de selección que se adelanta se presentan conductas colusorias o anticompetitivas, se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes que, para el caso, será la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para conocer sobre dichas denuncias.
Detalles del documento | |
| Fecha | 30/05/2025 |
| Actor | Diana Patricia Perdomo Parra |
| No. radicado interno | C-489 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20250421003736 |
| Radicado de Salida | RS20250530005440 |
| Radicado Interno | C-489 |
| Descriptor | GARANTÍAS EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO, GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA, EXIGENCIA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA, JUSTIFICACIÓN EN DOCUMENTOS DEL PROCESO |
| Restrictor | Identificación de riesgos, Garantía de la etapa precontractual, Decisión potestativa o facultativa de entidad contratante, Estudios previos, Análisis sobre la necesidad de exigirla, Exigencia no atenta en sí libre competencia |