DEBIDA DILIGENCIA – Marco normativo
Conforme al literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad […] (Énfasis fuera de texto). Este programa incluye, entre otros aspectos, las “Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público”. En este contexto, en el marco de los prescrito en el artículo 12 ibidem, los municipios deben establecer en su programa de transparencia criterios para mitigar el riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas.
De acuerdo con el inciso primero de la norma precitada, “La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia […]”.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Reserva legal
El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la entidad.
SARLAFT ‒ Marco jurídico – Definición
La Ley 526 de 1999, modificada por las Leyes 1121 de 2006, 1621 de 2012 y 1762 de 2015, creó la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF– adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el propósito detectar prácticas asociadas con el lavado de activos, financiación del terrorismo y las conductas relacionadas con la defraudación en materia aduanera. Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del sector Hacienda y Crédito Público, dispuso que las entidades públicas y privadas, incluso, las pertenecientes a sectores diferentes al financiero, asegurador y bursátil, están obligadas reportar operaciones sospechosas a la UIAF.
Dentro de este contexto, el SARLAFT es un sistema de prevención y control para la adecuada gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo. Para esto, se deberán adoptar unas políticas, procedimientos y herramientas mínimas que contemplen todas las actividades que realizan en desarrollo de su objeto social y que se ajusten a su tamaño, actividad económica, forma de comercialización y demás características particulares de cada agente sujeto a vigilancia.
TERMINACIÓN UNILATERAL – Causales – Interpretación estricta
[…] El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente en que eventos procede la terminación unilateral del contrato. Al efecto, la norma establece las siguientes causales: i) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; ii) por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; iii) por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista; y iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Adicionalmente, conforme a los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44 y el inciso segundo de artículo 45 del EGCAP, el jefe o representante legal de la entidad debe dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre cuando: i) se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
Ninguna de las causales de terminación unilateral mencionadas en el párrafo precedente se relaciona con los controles derivados del SARLAFT. Dado que las exorbitantes de las entidades públicas se rigen por el principio de legalidad, el ejercicio de la autonomía de la voluntad no permite adicionar los supuestos planteados con el supuesto objeto de consulta. Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 13, inciso primero, de la Ley 80 de 1993 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. En consecuencia, dado que la terminación unilateral tiene regulación especial en los artículos 17 y 45 del EGCAP, las causales aplicables son de interpretación restrictiva.
ACTOS DE CORRUPCIÓN – Medidas de mitigación
Siempre que se configure el supuesto de la inhabilidad del literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, podrá aplicarse la causal de terminación unilateral del artículo 44.1 ibidem en las condiciones explicadas ut supra. Asimismo, el artículo 9 del Estatuto General de Contratación dispone que “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo” y que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Por lo demás, el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado […]”.
SELECCIÓN OBJETIVA – Oferta más favorable – Factores de evaluación – Programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos
Conforme al principio de legalidad como eje estructurador de la actuación administrativa, dentro de los criterios de evaluación no puede contemplarse adopción de programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos. Por ser una exigencia transversal a todos proponentes en los procesos contractuales, este elemento no determina la oferta más favorable a los intereses de la entidad de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. Por lo demás, de los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 tampoco se deriva una autorización expresa para la asignación de puntaje.
Detalles del documento | |
| Fecha | 11/11/2024 |
| Actor | María Alejandra Pedraza |
| No. radicado interno | C-494 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Noviembre |
| Radicado de Entrada | C-494 |
| Radicado de Salida | RS20241112015278 |
| Radicado Interno | C-494 |
| Descriptor | DEBIDA DILIGENCIA, RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, SARLAFT, TERMINACIÓN UNILATERAL, ACTOS DE CORRUPCIÓN |
| Restrictor | Marco normativo, Reserva legal, Marco jurídico, Definición, Causales, Interpretación estricta, Medidas de mitigación, Oferta más favorable, Factores de evaluación, Programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos |