ANTICIPO Y/O PAGO ANTICIPADO– Regulación normativa
Conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las entidades estatales están facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”. La citada disposición, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal.
ANTICIPO – Definición jurisprudencial
Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato.
PAGO ANTICIPADO – Definición
Por otro lado, la institución jurídica del pago anticipado se concibe como la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos estatales. Al respecto, la doctrina expresa: “El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad solo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado”. En esta línea, el pago anticipado se entiende como una forma en que la Entidad entrega en forma anticipada un pago parcial, es decir, sale de la esfera de la entidad y entra al patrimonio del contratista, sin que tenga una destinación diferente a la que este lo use, en el marco de su libertad y autonomía.
PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Límites – Aplicación
De lo expuesto, se infiere que entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos o pagos anticipados en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente, con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo dichas denominaciones. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato–. En el caso del anticipo debe definirse el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.
ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación
En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
DECRETO 092 DE 2017 – CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Artículo 5 del Decreto 092 de 2017 – Artículo 96 de la Ley 489 de 1998 – Requisitos
Los convenios de asociación tienen como fin que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo como es el caso de las entidades territoriales –distritos, municipios, departamentos, entre otros- se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley. Los convenios de asociación están regulados en el artículo 5° del Decreto 092 de 2017 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sin dejar de lado los artículos 6,7, 8, 9, 10 y 11 del precitado Decreto.
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Convenios de asociación – Reglas – inaplicabilidad del anticipo y pago anticipado
En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato, la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.
Ahora bien, esta remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 no puede integrarse de plano con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin tener en cuenta las características y condiciones especiales de los diferentes tipos de convenios que se suscribe bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y cuya reglamentación está dispuesta en el Decreto 092 de 2017.
Conforme a lo expresado, el anticipo, al igual que el pago anticipado, son conceptos vinculados a la contraprestación que suelen recibir los contratistas en el marco de los contratos conmutativos que ejecutan como una manifestación de la actividad económica que ejercen. Esto significa que, en relaciones jurídico-negociales colaborativas como los convenios de asociación, así como los contratos de interés público o de colaboración y en los convenios solidarios, en las que se caractericen por no recibir una contraprestación económica, no es aplicable la remisión integral al anticipo o pago anticipado.
Según el marco jurídico aplicable del Decreto 092 de 2017, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro, y por tanto, no puede estipularse anticipos y pagos anticipados que por su naturaleza tienen un carácter prestacional. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto del convenio.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – carácter no conmutativo – no obligatoriedad – amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo – amparo de devolución del pago anticipado.
Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden destinarse a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que en los convenios de asociación, no debe constituirse el amparo de buen manejo y correcta inversión del mismo, en la que debe ampararse los perjuicios que puede afectar a la entidad por: i) la no inversión, esto es, cuando el contratista pese a recibir los recursos no los invierte de acuerdo al plan de inversión del anticipo, pudiendo generar retrasos en la ejecución del contrato; ii) el uso indebido del anticipo, por ejemplo, cuando el contratista emplea dichos recursos con una finalidad diferente a la estipulada, v. gr. para saldar deudas propias;; y iii) por la apropiación indebida de dichos recursos -art. 2.2.1.2.3.1.7., numeral 1 del Decreto 1082 de 2015-. De igual forma, no es posible exigir el amparo de devolución del pago anticipado, que cubre los perjuicios sufridos por la entidad por la no devolución total o parcial del dinero que se entregó al contratista por pago anticipado -art. 2.2.1.2.3.1.7., numeral 2- del Decreto 1082 de 2015-. Sin embargo, esta precisión no implica que la entidad no exija en el respectivo convenio la exigencia de amparos que cubran los diferentes riesgos que se presenten por incumplimiento de las obligaciones, el pago de salarios y prestaciones sociales, entre otros.
Detalles del documento | |
| Fecha | 17/06/2025 |
| Actor | Roby Erihk Escamilla Gaitan |
| No. radicado interno | C-557 de 2025 |
| Año | 2025 |
| Mes | Junio |
| Radicado de Entrada | P20250507004355 y P20250509004438 |
| Radicado de Salida | 2_2025_06_17_006039 - 2_2025_06_17_006040 |
| Radicado Interno | C-557 del 2025 |
| Descriptor | ANTICIPO Y/O PAGO ANTICIPADO, PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO, DECRETO 092 DE 2017, INTEGRACIÓN NORMATIVA, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN |
| Restrictor | Regulación normativa, Definición jurisprudencial, Límites, Aplicación, Formas de colaboración o cooperación, Convenios de asociación, Artículo 5 del Decreto 092 de 2017, Carácter no conmutativo, No obligatoriedad, amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, amparo de devolución del pago anticipado |