CONTRATO DE CONCESIÓN ― Contrato estatal ― Concepto
El contrato de concesión ha sido tradicionalmente uno de los contratos estatales paradigmáticos. Esto debido a que, a través de él las Entidades Públicas reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. […].
Tal como está tipificado el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Colaboración público – privada ― No exclusiva
A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – eran las que aplicaban principalmente las Entidades Públicas en la celebración de los contratos de concesión. Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, normativa que se menciona en su consulta […].
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Con fundamento en dicha noción, el legislador entiende la concesión como una forma de colaboración público-privada, es decir, como un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición
En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera: “Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ámbito de aplicación
En relación con los contratos en los cuales resulta aplicable la figura de la Asociación Público-Privada, es pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley 1508 del 2015 prescribe que la ley “[…] es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”. Igualmente, el mencionado cuerpo normativo, y con ello las Asociaciones Público-Privadas, también aplican cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012.
Como se advierte del artículo 3 en comento, el ámbito de aplicación de las Asociaciones Publico-Privadas versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos. Sobre el particular, ha señalado la doctrina que “en la Ley en cuestión no se expone un determinado sector que se encuentre cubierto por esta norma. En efecto concibe las APP como una universalidad, como un mecanismo a utilizar en cualquier sector. Ello es así debido a que lo que se pretende es el aumento de la provisión de infraestructura en todos los sectores”. En tal sentido, para efectos de la aplicación de la ley 1508 de 2012 es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de Asociaciones Público-Privadas siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Diferencias
Una de ellas es la referente a la iniciativa, mientras que en el régimen de concesiones no ha lugar a iniciativa privada, en el régimen de la Ley 1508 de 2012, la iniciativa puede ser pública o privada. En el régimen de concesiones, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la retribución puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en suma periódica, única o porcentual, entre otras posibilidades. Tratándose del régimen de la Ley 1508 de 2012, de acuerdo con su artículo 5, la remuneración está condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad de calidad en las distintas etapas del proyecto. Lo anterior implica que deben incluirse indicadores de calidad para medir el desempeño del contratista. Ahora bien, tratándose del plazo, en el régimen de concesiones regidas por la Ley 80 de 1993, el plazo es el que haya pactado en el contrato, y debe conciliar la expectativa del concesionario de amortizar la inversión y la obligación del Estado de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario. Los contratos de Asociaciones Público-Privadas tienen un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prorrogas, a menos que se requiera un plazo mayor, caso en el cual se requiere de un concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, tal y como lo establece el artículo 6 de la Ley 1508 de 2012.Los aportes estatales se empiezan a hacer desde la etapa de construcción en el régimen de concesiones regidas por la Ley 80 de 1993. Mientras que los aportes estatales se hacen sólo a partir de la etapa de operación y mantenimiento tratándose del régimen de la Ley 1508 de 2012.
Finalmente, en relación con las adiciones en los contratos de concesión regidos por las Ley 80 de 1993 se aplica el límite contenido en el artículo 40, según el cual no podrán adicionarse los contratos en más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial. Mientras que en Asociaciones Público-Privadas se aplica lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1508 de 2012, las cual establece que “las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado”.
Detalles del documento | |
| Fecha | 13/11/2024 |
| Actor | Andrés Mauricio Quiceno Arenas |
| No. radicado interno | C-566 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Noviembre |
| Radicado de Entrada | P20240907009127 |
| Radicado de Salida | RS20241113015348 |
| Radicado Interno | C-566 |
| Descriptor | CONTRATO DE CONCESIÓN, ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS |
| Restrictor | Contrato Estatal, Concepto, Colaboración público - privada, No exclusiva, Ley 1508 de 2012, Definición, Ámbito de aplicación, Diferencias |