CLÁUSULAS EXORBITANTES – Noción – Alcance
Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: a) Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; b) Las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este caso su exorbitancia se refiere a la facultad de imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales; c) Las potestades establecidas en otras disposiciones como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–.
MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Cláusulas Excepcionales – Noción – Diferencias
En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”.
En efecto, las multas proceden en todo contrato estatal siempre que se hayan pactado, y cumplen una función sancionatoria que no tienen carácter indemnizatorio. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en que “una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. De esta forma, es una obligación accesoria en la que el contratista se compromete a pagar una suma de dinero estimada de manera previa en caso de un incumplimiento de las obligaciones. Así, se ha entendido que la cláusula penal puede cumplir varias funciones, a saber: i) estimación anticipada de perjuicios; ii) medio de apremio al deudor, y iii) caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal.
En tal sentido, es importante destacar que la cláusula penal es un elemento accidental en los contratos estatales porque se pacta de común acuerdo por las partes, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, al que remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la doctrina expresa: “La cláusula penal pecuniaria se constituye en una tasación anticipada de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor de la obligación principal del contrato […]”. Asimismo, el Consejo de Estado plantea que: “Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio”.
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Procedimiento Administrativo Sancionatorio – Artículo 86 – Etapas
Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política. De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así:
a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza.
b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso.
c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Terminación – Cesación de la situación de incumplimiento – Potestad discrecional – Artículo 86 Ley 1474 de 2011
Por otro lado, el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de terminar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual frente al cumplimiento de las obligaciones. Frente a esta hipótesis, dispone que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.
En relación con este literal, es necesario realizar algunas precisiones: i) esta norma regula la forma como debe actuar la entidad cuando cesa la situación de incumplimiento durante el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio, esto es, una vez iniciado. Así, es ajeno a la norma anterior la definición de cómo debe actuar la entidad cuando la cesación de la situación de incumplimiento se da con anterioridad, es decir, cuando pese a un incumplimiento previo, el contratista cumple sus obligaciones, dejando de quedar pendiente el cumplimiento antes de que se inicie el procedimiento sancionatorio.
En este último caso la entidad no podrá iniciarlo, toda vez que como lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, este procedimiento, tendiente a la imposición unilateral de cláusulas penales o de multas, procede “[…] sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”. Sin perjuicio de lo anterior, iniciado el procedimiento sancionatorio, por estar el contratista incumpliendo las obligaciones, si esta situación cesa durante el trámite, esto es, después de iniciado, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo
La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia.
Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.
COMPENSACIÓN – Revisión – Obligaciones cumplidas – Multas – Incumplimiento de obligaciones
Si la entidad estima procedente la sanción, como indica el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, su monto puede hacerse efectivo por medio de la compensación de las sumas adeudadas al contratista. Este supuesto es ajeno al enriquecimiento sin causa o a la alteración de la ecuación económica del contrato, porque las circunstancias que dan lugar a la aplicación de las sanciones son mutuamente aceptadas por las partes al suscribir el contrato respectivo, además de que tampoco son producto de situaciones sobrevinientes e irresistibles que afecten la ejecución después de la fecha de inicio.
En suma, la entidad estatal puede acudir a mecanismos de compensación o descuento entre los valores adeudados al contratista por las obligaciones cumplidas y las sumas derivadas de la multa impuesta. Así, sin afectar la continuidad del contrato ni el derecho al pago por lo ejecutado, es viable descontar el valor de la sanción de los pagos futuros o en trámite, siempre que ello se realice conforme a las reglas contractuales y normativas aplicables, garantizando el debido proceso y la posterior liquidación de las obligaciones recíprocas.
En este escenario, en el marco del seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico, la supervisión o interventoría tienen el deber de ejercer una vigilancia integral sobre la ejecución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Este deber cobra especial relevancia cuando el contratista ha sido conminado al cumplimiento de determinadas obligaciones mediante la imposición de multas, pero simultáneamente ha ejecutado de manera efectiva otras actividades. En tales casos, la supervisión no puede limitarse a constatar el incumplimiento, sino que debe evaluar de forma detallada el estado real de ejecución del contrato en su integralidad.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 22/04/2026 |
| Fecha de Salida | 25/05/2026 |
| Actor | Gilberto Antonio Ramos Suárez |
| No. radicado interno | C-660 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_04_22_005470 |
| Radicado de Salida | 2_2026_05_25_005444 |
| Radicado Interno | C-660 |
| Descriptor | CLÁUSULAS EXORBITANTES, MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, Compensación |
| Restrictor | Noción, Alcance, Cláusulas excepcionales, Diferencias, Procedimiento administrativo sancionatorio, Artículo 86, Etapas, Terminación, Cesación de la situación de incumplimiento, Potestad Discrecional, Artículo 86 Ley 1474 de 2011, Clasificación, Desarrollo normativo, Revisión, Obligaciones cumplidas, Multas, Incumplimiento de obligaciones |