Documento: C-682 de 2025

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El Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos.

[…] tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales. Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. Por lo anterior, la sustitución de un contrato por un convenio interadministrativo no es jurídicamente viable si ello implica desconocer la finalidad del vínculo, el contenido patrimonial, y el marco normativo aplicable.

[…] en lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos.  De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio. […]

De las consideraciones anteriores, es claro que las entidades públicas con la elaboración de los estudios previos sustentan los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar. Entonces, surge el interrogante de cuando se trata de convenios interadministrativos, en el que dos entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, ¿cuál de las dos entidades públicas debe elaborar los estudios previos que sustentan la contratación referida?

[…] si se analiza la argumentación anterior, dichas consideraciones no se extendieron a los contratos o convenios interadministrativos que no se celebren bajo el esquema del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, sino en aquellos donde una entidad estatal tiene la necesidad de determinado bien o servicio para satisfacer el cumplimiento de sus funciones y quien es la interesada en iniciar la suscripción de determinado contrato estatal, donde es posible identificar los roles de contratante y contratista. En estos últimos, una entidad estatal más que aunar esfuerzos para satisfacer una necesidad conjunta con otra, busca mediante el cumplimiento de una contraprestación adquirir determinados bienes o servicios prestados por un contratista, en este caso por otra entidad estatal. En estos últimos supuestos, como se indicó, sería posible identificar de forma más precisa a la entidad que funge como contratante y la que lo hace como contratista.

En este sentido, en este último esquema de contratos donde las partes tienen a cargo este tipo de prestaciones, siendo una de ella las que demanda o requiere determinados bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones, que es la estructura bajo la cual se estableció el contenido del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, bastaría con que la entidad que funge como contratante sea quien elabore los estudios previos.

Aunque hay ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. Una de estas restricciones normativas se encuentra el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, precisamente referente a los contratos interadministrativos.

De acuerdo con lo anterior, es importante destacar dos aspectos de la prohibición establecida en el inciso cuarto del literal c del del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En primer lugar, el contrato principal al que hace referencia la norma es el contrato interadministrativo celebrado entre las entidades estatales, por lo que la prohibición aplica en relación con los subcontratos que se celebren en el marco del contrato interadministrativo. Y en segundo lugar, la prohibición se dirige a la entidad estatal ejecutora y al subcontratista, de manera que la restricción allí contemplada, no solo aplica para la entidad ejecutora sino que se extiende al subcontratista de esta, lo que significa que en el caso en que la entidad estatal ejecutora subcontrate alguna actividad derivada del contrato interadministrativo, este subcontratista no podrá vincular o contratar personas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto de dicho contrato interadministrativo.

La expresión “participar en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que guarden relación directa con el objeto del contrato principal” alude a la intervención significativa de personas naturales o jurídicas en la fase de estructuración técnica, jurídica y/o financiera del proceso contractual, cuya influencia puede configurar una inhabilidad o conflicto de interés para contratar o ser vinculadas en cualquier etapa de ejecución del contrato, ya sea de manera directa o a través de subcontratación.

La prohibición recae sobre funcionarios, contratistas, firmas consultoras, entre otros, que mediante su participación en la conceptualización, planeación y definición detallada del proyecto, hayan accedido a información técnica, estratégica o confidencial que otorgue ventajas competitivas indebidas si posteriormente se les permitiera participar en la ejecución del proyecto, mediante la subcontratación, esto por el riesgo de que dichas partes diseñen el proyecto de forma que favorezca su futura vinculación, lo que generaría un posible conflicto de interés y una estructuración sesgada o manipulada del proceso.