Documento: C-760 de 2025

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El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.

En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 define un nuevo marco jurídico en relación con los criterios de desempate previstos en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación efectuados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los procesos de contratación adelantados por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales. […]

Si bien esta norma es de aplicación directa, como se mencionó en los párrafos anteriores, no establece la forma de acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de sus numerales, por lo que se consideró necesario la intervención del reglamento para la debida aplicación de los factores de desempate, de manera que se estandarizara la forma en que se acreditan los mismos. En consecuencia, conforme la potestad reglamentaria asignada al gobierno nacional, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17. al Decreto 1082 de 2015, reglamentó el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y determinó la forma en la cual se deben acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de los numerales del citado artículo. De esta forma, a través del artículo en mención se permite la debida aplicación de los factores de desempate previstos y se garantiza la selección objetiva de los contratistas. Esta regulación impide que la forma de acreditación de los factores de desempate dependa de la discrecionalidad administrativa, por lo que pretende una regulación uniforme de la materia conforme al alcance de cada una de las causales contenidas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2021.

En ese sentido, la Agencia ha estimado que la aplicación del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es transversal a los diferentes actores del sistema de compras públicas, quienes –indistintamente del régimen de contractual y el proceso de selección– deben aplicar los criterios de desempate de esta norma, lo cual aplica a los procedimientos de subasta inversa y de mínima cuantía.

El hecho de que en este procedimiento la determinación de la oferta más favorable no esté mediada por el uso de “puntaje” y que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 sea aplicable en “[..] caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas […]”, no significa la inaplicación de dicha noma. Esto dado que una interpretación exegética del artículo 35, según la cual este solo es aplicable en los procedimientos en los que se use el “puntaje” como mecanismo de evaluación, no corresponde con la finalidad transversal de la norma, puesto que los factores de desempate de la Ley de Emprendimiento están concebidos para “[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]”.

Por lo anterior, se considera que el alcance de la expresión puntaje total, contenida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, debe interpretarse sistemáticamente, propiciando una aplicación normativa coherente con otras disposiciones del sistema de compra pública y que satisfaga la finalidad transversal de la norma. Con este propósito, es necesario acudir al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula el deber de selección objetiva, conforme al cual debe determinarse cuál es la oferta más favorable para la entidad y los fines de la contratación.

Sumado a los argumentos antes expuestos, se debe tener en cuenta que el Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se reglamentó la Ley 2069 de 2020, dispuso de forma expresa la aplicación de los factores de desempate dispuesto en el artículo 35 a los procedimientos de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, regula el procedimiento aplicable para la modalidad de mínima cuantía y dispone, en su numeral 8, un factor de desempate aplicable a este procedimiento, al indicar que en caso de empate se aplicaran los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme lo medios de acreditación dispuestos en el artículo 2.2.1.2.4.2.17. del mismo Decreto.