ANTICIPO – Regulación normativa
En materia de contratación pública, la institución jurídica del anticipo está prevista en tres (3) preceptos normativos: i) el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 recientemente citado, ii) el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y iii) el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, como se indicó antes, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe la posibilidad de pactar el pago anticipado y el anticipo, siempre que su monto no exceda del 50% del valor del negocio jurídico.
ANTICIPO – Definición jurisprudencial
En uno de sus pronunciamientos más recientes, el Consejo de Estado se refirió al anticipo como: “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.
ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocas
Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es que el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas, siempre que la entidad haga uso de la facultad de pactarlo. En otras palabras, solo en caso de que la entidad estatal decida pactar el anticipo como instrumento de financiación del contrato, por virtud del acuerdo, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.
HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO – Plan de Inversión – Garantía Única de Cumplimiento
Con todo, en atención a la relevancia jurídica que reviste el anticipo por tratarse de recursos públicos, la entidad contratante está en la obligación de ejercer un control permanente sobre su destinación y ejecución. En ese sentido, le corresponde acudir a los mecanismos previstos en la ley o en el clausulado contractual para garantizar su adecuada administración y exigir que su utilización se ajuste a los fines contractuales establecidos.
A propósito, una de las herramientas con las que cuenta la entidad contratante para ejercer control sobre el uso del anticipo es la inclusión, dentro de las estipulaciones contractuales, de la obligación a cargo del contratista de presentar planes de inversión de los recursos entregados. Esta medida preventiva permite a la entidad realizar un seguimiento más riguroso del destino y ejecución del anticipo, y facilita la adopción de acciones correctivas cuando se evidencien desviaciones respecto de lo previsto en dicho plan.
Ahora bien, la exigencia del plan de inversión del anticipo no constituye una obligación legal expresa; en la práctica, sino que su solicitud suele ser promovida por la supervisión o interventoría del contrato como una medida de control adicional. No obstante, cuando dicha exigencia no ha sido incorporada de manera expresa en el clausulado contractual, la entidad se encuentra limitada frente a la posibilidad de adelantar una declaratoria de incumplimiento o de imponer medidas sancionatorias derivadas del incumplimiento del plan, en tanto este no forma parte del alcance obligacional del contrato.
Por ello, resulta jurídicamente recomendable que la obligación de presentar el plan de inversión del anticipo se incorpore expresamente en el contrato y se establezca su carácter vinculante, precisando que el plan hará parte integral del mismo. De esta manera, el incumplimiento de lo estipulado en dicho plan configuraría una infracción contractual susceptible de ser tramitada conforme al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, habilitando la imposición de medidas como la aplicación de multas, la declaratoria de incumplimiento, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la ejecución de las garantías contractuales, todo ello como parte del régimen sancionatorio que busca salvaguardar los recursos públicos y los fines de la contratación estatal.
Adicionalmente, otra de las herramientas con las que cuenta la entidad estatal para el adecuado ejercicio de su deber de seguimiento y control sobre los recursos entregados a título de anticipo es la incorporación, en el clausulado contractual, de la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, incluyendo expresamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. A diferencia del plan de inversión, esta medida no tiene un carácter preventivo, sino correctivo o paliativo, y su exigencia encuentra fundamento directo en disposiciones legales imperativas, por lo que no se trata de una estipulación facultativa o prescindible cuando se ha pactado el otorgamiento de un anticipo.
CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 ley 1474 de 2011.
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo.
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Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – ámbito de aplicación – Contratos aplicables
Por otro lado, frente a los contratos en los cuales resulta jurídicamente obligatorio la constitución de un contrato de fiducia o encargo fiduciario para la administración y giro de los recursos entregados, se advierte que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 regula los contratos respecto de los cuales el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo del anticipo. Así, deberá aplicarse la disposición citada en los contratos de obra, concesión, salud, así como a todos los que se realicen por licitación pública. Esta norma excluye los contratos de obra, concesión y salud adelantados por selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía.
En este sentido, cuando la norma se refiere a “los que se realicen por licitación pública”, debe entenderse que se trata de todos los contratos que resulten de este procedimiento de selección, cualquiera que sea la tipología contractual. A manera de ejemplo, el contrato de suministro de bienes o servicios realizado por licitación pública y en el cual se pacte anticipo. En este caso, con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a este título.
[…]
En suma, los contratos de obra -es decir, aquellos en los cuales el objeto se trate del desarrollo de trabajos materiales sobre bienes inmuebles a su favor o a favor de cualquier otra entidad estatal, tipificados en numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993-; los contratos de concesión -tipificados en el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993-; en los “contratos de salud” –que, en términos generales, dicha mención se interpreta por Subdirección como una dimensión finalista y funcional, es decir, atendiendo al objeto y finalidad del contrato [la atención en salud] y no únicamente al tipo de entidad contratante. Por tanto, no se refiere a una modalidad contractual específica sino a aquellos contratos cuyo objeto principal sea garantizar la atención, el acceso y la prestación de servicios o tecnologías en salud, sin importar si son de prestación de servicios, suministro, consultoría, etc. Y; por último, los contratos derivados de procesos de selección adelantados mediante la modalidad de licitación pública, cualquiera que sea su tipología contractual. En todos estos casos, el contratista deberá obligatoriamente constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos que se entreguen en calidad de anticipo. Se aclara que la constitución del patrimonio autónomo para el manejo del anticipo no releva a la entidad estatal de exigir la garantía de buen manejo y correcta inversión, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 12/06/2025 |
| Fecha de Salida | 24/07/2025 |
| Actor | Fernando José Gutiérrez Ibáñez |
| No. radicado interno | C-766 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_06_12_005878 |
| Radicado de Salida | 2_2025_07_24_007495 |
| Radicado Interno | C-766 |
| Descriptor | ANTICIPO, HERRAMIENTAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO, CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE |
| Restrictor | Regulación normativa, Definición jurisprudencial, Autonomía de la voluntad, DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCOS, Garantía única de cumplimiento, ARTÍCULO 91 LEY 1474 DE 2011, Ámbito de aplicación, Contratos aplicables |