CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales
Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.
El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral.
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales
Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos contractuales que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales. Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado.
En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.
TERMINACIÓN UNILATERAL –Procedencia – Autonomía de la voluntad – Postura del Consejo de Estado
Esta postura implica entender que la terminación unilateral por incumplimiento puede aplicarse a todos los tipos contractuales, sin necesidad de una habilitación legal, al fundarse bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, la posibilidad de estipular este tipo de cláusulas como elementos accidentales, y no propiamente depender de los dispuesto en los diferentes tipos contractuales, donde es una manifestación del poder de autotutela en el Derecho privado. Al respecto, el doctrinante italiano Massimo Bianca expresa que la resolución negocial es la extinción del contrato por un acto de autonomía, que se evidencia con la revocación o el desistimiento.
Esta segunda postura es la tesis predominante dentro del Consejo de Estado, que se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios que son entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Por tanto, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales, en el marco de la autonomía de la voluntad.
LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Postura del Consejo de Estado
En torno a la liquidación unilateral para entidades de régimen especial, se encuentran dos posturas: i) la liquidación unilateral no procede en los contratos suscritos por entidades de régimen especial de contratación, al ser una facultad o potestad que debe estar conferida por la ley, es decir, las partes no pueden pactar una prerrogativa ni mucho menos imponerla; ii) la liquidación unilateral es válido porque no contiene el ejercicio de una facultad exorbitante, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Liquidación Unilateral – Terminación Unilateral – Procedimiento – autonomía de la voluntad.
[…] es importante revisar que el procedimiento administrativo aplicable en la terminación unilateral y la liquidación unilateral de entidades de régimen especial serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son considerados actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado. Es decir, no es procedente aplicar las reglas del procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 cuando se evidencia que no se está ante actos administrativos, sino contractuales –propios del régimen jurídico privado-.
Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación de pactar cláusulas excepcionales, salvo lo expresado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que permite que las Empresas de Servicios Públicos puedan pactarlo y ejercerlo, tal como se expuso en el Concepto 062 del 21 de febrero de 2025, en la que se detalló el alcance de dicha providencia: “[…] salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo”.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 09/07/2025 |
| Fecha de Salida | 20/08/2025 |
| Actor | Daniel Francisco Forero Zapata |
| No. radicado interno | C-907 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_07_09_006902 |
| Radicado de Salida | 2_2025_08_20_008501 |
| Radicado Interno | C-907 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN UNILATERAL, LIQUIDACIÓN UNILATERAL, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Definición, Reglas aplicables, Cláusulas excepcionales, Derecho privado, Autonomía de la voluntad, Actos contractuales, Procedencia, Postura del Consejo de Estado, Liquidación unilateral, Terminación unilateral, Procedimiento |