FONDOS MIXTOS – Creación
En todo caso, es importante aclarar que, aunque el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere de manera expresa a las entidades descentralizadas indirectas, esta categoría es aplicable a personas jurídicas de diversa naturaleza y régimen jurídico, creadas con la anuencia de entidades públicas. Contrario a lo que sucede con las entidades descentralizadas directas o de primer grado, las cuales son creadas por la ley, las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado surgen como producto de la voluntad asociativa de Entidades Estatales.
Con relación a la distinción entre entidades descentralizadas directas e indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado que: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que, que la denominación “entidades descentralizadas indirectas” o de “segundo grado” se ha dado a las personas jurídicas que nacen no de la ley, sino de la voluntad asociativa de los entes públicos
FONDOS MIXTOS – Régimen de contratación
Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.
[…] En ese sentido, para esta Agencia, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se consideran como Entidades Estatales sometidas al EGCAP cuando los aportes realizados al momento de su constitución son superiores al 50%. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier modificación posterior que se realice de dichos aportes y que impliquen un cambio en la participación de los socios, fundadores o constituyentes. De esta manera, una corporación o fundación mixta con participación minoritaria del Estado adquiere la calidad de entidad pública sujeta al EGCAP cuando la participación del Estado cambie y se torne mayoritaria, siendo igual o superior al 50%. Esto se fundamenta en el alcance explicado del literal a) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al establecer que lo que interesa es determinar la participación mayoritaria del Estado, independiente si fue en su constitución o en un momento posterior. Esto significa que, estas entidades podrán estar sujetas a cambios en su régimen de contratación cuando se produzcan variaciones del aporte estatal, sin importar el tiempo en que se presenten.
De esta manera, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no puede interpretarse aisladamente con respecto a lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la cual no hace una distinción de los momentos de los aportes, sino que lo que importa es la participación mayoritaria del Estado, para efectos de determinar la aplicación del EGCAP. Así pues, las personas jurídicas creadas de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, al constituir entidades descentralizadas indirectas, son susceptibles de ser consideradas Entidades Estatales en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, estar sometidas al EGCAP. No obstante, ello solo aplica respecto de aquellas que cuenten con una participación mayoritaria en cabeza de otras entidades públicas, Por lo que las entidades descentralizadas indirectas en los que la participación del Estado es minoritaria, no se encontrarían sujetas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se encontrarán sujetas al EGCAP cuando exista una disposición legal que las exceptúe de la aplicación de este régimen.
FONDOS MIXTOS – Participación estatal – Determinación
Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Convenios y contratos interadministrativos con fondos mixtos – Alcance
En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP. En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar convenios o contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.
SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Proyectos de inversión – Ciclo de ejecución
Frente a la ejecución de proyectos financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías, es importante mencionar que los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020 y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020 –Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías– indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto.
De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.
Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación ha señalado que, teniendo en cuenta la normativa del Sistema General de Regalías, es posible concluir que, las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Por consiguiente, es posible afirmar que los fondos mixtos pueden ejecutar proyectos de recursos provenientes del Sistema General de Regalías, siempre que estén relacionadas con su objeto. Adicionalmente, deben cumplirse las normas del sector al cual pertenezca el proyecto.
SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Régimen contractual – Fondos mixtos ejecutores
En esta línea, el parágrafo primero del artículo 37 dispone: “La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control” [énfasis propio]. A partir de esta norma, quien desarrolle proyectos en el marco del Sistema General de Regalías debe sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el EGCAP, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten.
Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al EGCAP, aunque se trate de fondos mixtos. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al EGCAP, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen. Lo anterior significa que, incluso si un fondo mixto se encuentra sometidos a un régimen de contratación de derecho privado, exceptuado del régimen general de contratación pública, cuando funja como entidad ejecutora de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías, tiene la obligación de aplicar las normas del EGCAP.
[…] Con todo, lo anterior no implica que la designación para la ejecución de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías mute a perpetuidad o de manera general el régimen contractual de las entidades estatales ejecutoras sometidas a regímenes especiales de contratación, en la medida en que, mientras sigan vigentes las disposiciones legales que contemplan tales regímenes exceptuados, dichas entidades podrán seguir aplicándolos para la contratación no relacionada con la ejecución de los proyectos a los que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 16/07/2025 |
| Fecha de Salida | 27/08/2025 |
| Actor | José Luís Pérez Gelvez |
| No. radicado interno | C-958 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_07_16_007270 |
| Radicado de Salida | 2_2025_08_27_008866 |
| Radicado Interno | C-958 de 2025 |
| Descriptor | FONDOS MIXTOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS |
| Restrictor | Creación, Régimen de contratación, Participación estatal, Determinación, Convenios y contratos interadministrativos con fondos mixtos, Alcance, Proyectos de inversión, Ciclo de ejecución, Régimen contractual, Fondos mixtos ejecutores |