SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.
Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por ley.
SUBCONTRATACIÓN – Procedencia
En vista de que no existe un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho nacional, ha sido la doctrina quien se ha encargado de identificar presupuestos para establecer la procedencia de la subcontratación, en el marco de un contrato estatal, que podrían resumirse así: i) Por un lado, será necesario que el contrato principal tenga un término de ejecución que permita transferir a un tercero las prestaciones propias de proveedor del Estado aún vigentes en aquel. En ese sentido, debe tratarse siempre de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, periódica o escalonada, como son los contratos de prestación de servicios, o los contratos de obra pública, e incluso los de suministro, los de arrendamiento, entre otros. Dicho esto, para efectos de la procedencia de la subcontratación, se descartarían aquellos que tengan por objeto los que tengan prestaciones con ejecución instantánea o de tracto único. ii) De otro lado, también se descartan los contratos que sean intuito personae o de naturaleza personalísima, como aquellos que fueron celebrados en consideración al contratista inicial. Por lo tanto, la subcontratación en un contrato de esta naturaleza podría implicar un incumplimiento contractual. iii) Así mismo, si el pliego de condiciones y/o el contrato principal contemplan la necesidad de que exista consentimiento para subcontratar por parte del contratante (entidad estatal), expresa o tácitamente, será un presupuesto obligante en relación con el contratista principal, de modo que su trámite resulta indispensable para efectos de iniciar con el proceso de negociación del subcontrato. Cabe recordar que, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las Entidades Estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.
SUBCONTRATACIÓN – Finalidad
Las actividades y objetos contractuales que podrían pactarse en un subcontrato dependerán de las motivaciones perseguidas con este. Sin embargo, el interés de celebrarlo puede desprenderse de necesidades distintas, pero no excluyentes. En primer lugar, los contratistas pueden buscar dar cumplimiento al contrato inicial en mejores términos o calidades, en favor de la entidad estatal, dado que puede ocurrir que el subcontratista se encuentre en mejores condiciones técnicas, frente al contratista principal, para que desempeñe una actividad en particular o, por ejemplo, cuando el contratista principal identifique que no tiene la capacidad para cumplir dentro del término inicial pactado, la prestación comprometida en el acuerdo, o sea poco probable o demasiado gravoso para sus intereses y requiera del subcontrato para dar cabal cumplimiento del objeto contractual.
En segundo lugar, puede pasar que la decisión del contratista principal se base en la búsqueda de una ventaja o un beneficio para sí mismo, de manera que, si externaliza la actividad por subcontratar, logra obtener una satisfacción económica a través de la tercerización. En consecuencia, el subcontrato puede ser celebrado, sea para dar cumplimiento del objeto contractual inicialmente pactado de manera más eficaz o incluso, como mecanismo que permita obtener una satisfacción del interés o necesidad del contratista. Sin embargo, como se explicaba atrás, el subcontrato deberá siempre respetar los límites de acuerdo con lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas, particularmente aquellas que desarrollan los principios de la contratación estatal, en tanto que ninguna de las estipulaciones definidas en el subcontrato podrá transgredir estos límites de orden convencional y legal.
Detalles del documento | |
| Fecha | 14/12/2024 |
| Actor | Edgar Daniel Mantilla Blanco |
| No. radicado interno | C-993 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Diciembre |
| Radicado de Entrada | P20241214012523 |
| Radicado de Salida | RS20250129000647 |
| Radicado Interno | C-993 |
| Descriptor | SUBCONTRATACIÓN |
| Restrictor | Concepto, Limitaciones jurídicas, Procedencia, Finalidad |