RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS – Ley vigente al tiempo de la celebración del contrato – Artículo 38 de la Ley 153 de 1887
En materia contractual, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 prevé que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, la norma dispone que la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido esa infracción.
Esta norma se opone al efecto general inmediato de una nueva ley en el ámbito contractual, porque los contratos no pueden estar sujetos a los cambios constantes y repentinos de la legislación, que generarían inestabilidad e incertidumbre en las relaciones jurídicas. Los contratos deben gozar de estabilidad y seguridad, porque así se promueve la confianza y se facilitan las relaciones jurídicas. A los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y, por ello, las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales.
DECRETO 222 DE 1983 – Régimen de contratación – Contratos de derecho privado de la administración – Contratos administrativos
El artículo 5 de la Ley 19 de 1982 estableció los «principios» de los contratos administrativos y otorgó facultades al presidente de la República para modificar el régimen de contratación administrativa. Según este artículo, los departamentos y municipios podían disponer en sus normas fiscales sobre la formación, adjudicación y cláusulas de los contratos que suscribieran, atendiendo a sus intereses y a las necesidades del servicio. No obstante, aspectos como los tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades, terminación, así como inhabilidades e incompatibilidades, quedarían reservados a la ley.
En ese sentido, el artículo 1 del Decreto 222 de 1983, expedido con ocasión de dichas facultades extraordinarias, estableció que las disposiciones de ese estatuto relativas a la tipología contractual, clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, junto con los principios generales del Título IV (terminación, modificación e interpretación unilateral), serían aplicables a los contratos previstos en esa norma y que fueran celebrados –entre otros– por los establecimientos públicos.
El Decreto 222 de 1983 reguló en detalle los mecanismos de selección (artículos 29, 31 y 43), el objeto contractual (artículo 81), las formas de pago (artículo 82), los requisitos para contratar (artículo 83), las prohibiciones (artículo 85) y la revisión de precios (artículo 86). Durante su vigencia, las reglas del derecho privado eran aplicables tanto a los contratos de derecho privado de la administración, según el artículo 16 del estatuto, como a los contratos administrativos.
Aunque el decreto no lo establecía explícitamente, la jurisprudencia concluyó que las reglas del derecho privado se aplicaban a estos últimos, lo que significaba que dichos contratos también debían regirse por el derecho civil y comercial en aspectos esenciales como los efectos de las obligaciones, el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos.
CONTRATO DE OBRA – Contrato administrativo – Definición – Decreto 222 de 1983 artículo 81 – Ley 80 de 1993, artículo 32.1 – Eliminación referencia públicas – Obras en inmuebles públicos o privados
Decreto 222 de 1983– el de obra pública era un contrato administrativo (artículo 16). El artículo 81 del Decreto 222 de 1983 definió el contrato de «obras públicas» como aquel destinado a la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o destinados a un servicio público. Esta definición contrasta con la establecida posteriormente en la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 32.1 eliminó la referencia a «públicas» y amplió el alcance del contrato de obra a cualquier intervención material sobre bienes inmuebles, sin que estos deban ser de carácter público o estar vinculados a un servicio público.
LEY 80 DE 1993 – Vigencia – Régimen aplicable a los contratos, procedimientos y procesos judiciales
La Ley 80 de 1993 fue promulgada el 28 de octubre de ese año y publicada en el Diario Oficial nº. 41.094 de la misma fecha. Sin embargo, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, solo algunos artículos entraron a regir a partir de su promulgación y «las demás disposiciones de la presente ley entraron a regir a partir del 1 de enero de 1994, con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de esta ley»
En consonancia, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 estableció que «los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación».
La disposición transcrita determina el régimen aplicable a los contratos, procedimientos y procesos judiciales en curso a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 38 la Ley 153 de 1887. Por lo tanto, de conformidad con la referida disposición, los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigencia de esa ley, continuarían rigiéndose por las normas del Decreto 222 de 1983.
MULTAS – CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – Decreto 222 de 1983 – Cláusulas exorbitantes
En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 se facultó a las entidades, a cuyos contratos se aplicaba ese régimen jurídico, para sancionar el incumplimiento del contratista mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, la imposición de multas y declaratoria de incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (arts. 60 a 65 y 71 y 72).
La jurisprudencia de esta Corporación reconoció, en lo que atañe a las multas y la cláusula penal pecuniaria, que aquellas constituían «cláusulas exorbitantes». Lo anterior, porque los respectivos artículos que las regularon establecieron que la imposición de aquellas se haría «(…) mediante resolución motivada que se sometería a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto (…) Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo».
EXORBITANCIA CONTRACTUAL – Acto administrativo – Cláusula de multa o cláusula penal – Exorbitante – Precisiones – Distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado – Aplicación en derecho privado – Ilicitud – Exorbitancia – Facultades para el cumplimiento y finalización del objeto contractual
[…] el concepto clásico de exorbitancia contractual, que tiene su origen en el derecho francés, se ha relacionado como elemento para la distinción entre contratos administrativos y contratos del derecho privado. Dentro de las tensiones que se han desarrollado a partir del concepto, se han expresado en cláusulas cuyo pacto en el derecho privado resulta imposible o generan su ilicitud y que son desarrollo del poder público del Estado, siendo esto último el que justifica su imposición mediante acto administrativo.
[…] el concepto de exorbitancia parte de cláusulas que así no se pacten se entienden introducidas en el contrato por mérito de la ley y que pueden obedecer a la necesidad de trasladar al Estado facultades para el cumplimiento y la finalización del objeto contractual, en orden al análisis sancionatorio por incumplimiento grave (caducidad contractual) o por fuera de él, esto es, la interpretación, modificación o terminación unilaterales.
Exorbitancia contractual – Características – Decreto 222 de 1983 Artículo 71 – Cláusulas obligatorias – Multa – Facultad exorbitante – Caducidad – Incumplimiento del contrato – Figuras asociadas al incumplimiento
[…] las características propias de la exorbitancia contractual son: i) cláusulas que así no se pacten en los contratos se entienden incluidas por ley; ii) su imposición se realiza mediante acto administrativo contractual, y iii) están sujetas en su finalidad al cumplimiento del objeto negocial, lo que determina la competencia pro tempore para su procedencia durante el plazo de ejecución del contrato.
De conformidad con lo expuesto y dada la redacción del artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983, relativo a las multas, es posible establecer que la intención original del legislador del Decreto Ley 222 de 1983 fue la de convertir la multa en un poder exorbitante. Ello por cuanto, según se dijo, como elemento característico de este tipo de potestades, se tiene que escapan al pacto de las partes por virtud de que la ley las entendía incluidas de manera obligatoria en determinados tipos contractuales.
En efecto, en primer lugar, el mencionado artículo se incluyó en el acápite denominado «cláusulas obligatorias» que corresponde al título VI del Decreto Ley 222 de 1983 y que, como se expuso, es el rasgo definitorio de la exorbitancia. En efecto, el inciso segundo del referido artículo 71 le dio una connotación de exorbitancia a la multa allí regulada, en tanto que se exigió su inclusión obligada en los contratos relacionados en el artículo 16, salvo en lo relativo al contrato de empréstito, adicionado a que su imposición se hiciera mediante resolución motivada, lo que le daba un carácter de decisión impuesta en el ejercicio de un poder público. En segundo lugar y como consecuencia de obligatoriedad legal, ese inciso, además, remitió todo el trámite para su imposición y notificación al artículo 64–referente al procedimiento administrativo para declarar la caducidad.
Ahora bien, dado su carácter exorbitante, la multa, según el mismo artículo 71 se habría de activar ante el «incumplimiento parcial o la mora del contratista». No obstante, el Decreto Ley 222 de 1983 reguló, simultáneamente, –aun cuando no de manera primigenia o novedosa– otros instrumentos jurídicos asociados al incumplimiento del contratista: las declaratorias de caducidad administrativa y de incumplimiento contractual reguladas en los artículos 61 a 64 y 72.
El primero de ellos, la caducidad administrativa –regulada en los artículos 61 a 65– que procedía, entre otros motivos detallados en el artículo 6231, «en orden al exacto cumplimiento del contrato» y en la que se podía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. El segundo, la declaratoria de incumplimiento del artículo 72 del Decreto Ley 222 de 1983, cuyo propósito también era hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria32. Así, las entidades contaban con distintas herramientas todas asociadas al incumplimiento, lo que exigía delinear con precisión los eventos en los que procedía, por una parte, la declaratoria del incumplimiento y la caducidad y, por otra, la imposición de multas.
INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL – Diferencias – Multa – Obligación – Cláusula Penal – Caducidad – Declaratoria de incumplimiento – Objeto del contrato
[…] su diferenciación resulta indispensable para el análisis del capítulo sancionatorio. Mientras la multa hace referencia a la obligación, la cláusula penal pecuniaria se ha analizado a partir de la imposición de las figuras de la caducidad contractual y de la declaratoria de incumplimiento donde la afectación del objeto del acuerdo negocial sin causa justificada resulta relevante. Es allí donde la doctrina y la propia jurisprudencia ha distinguido entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, las cuales aunque ligadas, tienen fundamentos y finalidades distintas.
OBJETO DEL CONTRATO – Operación jurídica que las partes pretenden realizar – Objeto de la obligación – Prestación prometida – Dar – Hacer –
Para la doctrina autorizada «el contrato tiene su objeto, que es la operación jurídica que las partes pretenden realizar, siendo diferente el objeto de una obligación, vale decir la prestación prometida o debida o sea un dar, no dar, hacer y no hacer». En esta misma línea, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia admitió sin vacilaciones que «es apropiada la distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación, y, en consecuencia, el que sea posible ver en el primero el surgimiento o la creación de la obligación, y en el segundo aquello a lo que se vincula la prestación de dar, de hacer o de no hacer». En consecuencia, el objeto del contrato tiene por finalidad que un contratante quede obligado –o ambos recíprocamente–, mientras que la obligación es el efecto del contrato. El objeto hace referencia a los derechos y obligaciones que crea, modifica o extingue. Las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer algo, de manera que la obligación es uno de los efectos del contrato. Objeto y obligación son, por lo tanto, cosas enteramente distintas.
El objeto del contrato, integrado por múltiples obligaciones, puede haberse cumplido en el plazo correspondiente a total satisfacción, a pesar de la existencia de retraso en alguna de dichas prestaciones. En ese orden de ideas las instituciones ya referenciadas (caducidad contractual, declaratoria de incumplimiento y multas) buscan de manera distinta bien sea el cumplimiento del objeto del contrato o sancionar su incumplimiento, o el cumplimiento de la obligación o sancionar su incumplimiento.
INCUMPLIMIENTO PARCIAL – Hace referencia a la obligación – Multa – Incumplimiento total – Se refiere al incumplimiento del objeto contractual – Incumplimiento parcial – Recae sobre obligación particular – Multa – Sanción económica – Incumplimiento del contrato – Indemnización
Aun cuando la redacción del artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983 se refirió al «incumplimiento parcial» sin distinguir entre objeto y obligación, la jurisprudencia36 consideró que dicha expresión –«incumplimiento parcial»– aludía a la obligación, con lo cual se dotó a la multa de un carácter conminatorio. A partir de este entendimiento, el incumplimiento total es aquel que hace imposible del objeto contractual, mientras que el incumplimiento parcial recae sobre una obligación en particular, sin perjuicio de que la obligación puede incumplirse total o parcialmente. La multa es una sanción económica que ataca el retraso de una obligación. El incumplimiento del contrato hace referencia al objeto y, por ello, abre el capítulo indemnizatorio.
Así, desde el propio Decreto Ley 222 de 1983 la jurisprudencia de esta Corporación estableció como elemento esencial de la multa, su carácter conminatorio, razonamiento que se fundamenta precisamente en su finalidad, cual es desatrasar la obligación. En desarrollo de lo anterior, habrá que analizar si la obligación hace parte del conjunto de prestaciones tendientes al cumplimiento del objeto contractual, lo que se hará en condiciones normales durante el plazo de ejecución del mismo. Distintas serán las obligaciones tendientes, por ejemplo, a la liquidación del contrato, cuyo plazo –que es diferente al de la ejecución– presupone la terminación del objeto contractual.
MULTA – Sanción de carácter económico – Exorbitante – Contratos administrativos – Resolución motivada – Decreto 222 de 1983 – Declaratoria de incumplimiento y Caducidad – Efectividad de la cláusula penal pecuniaria – – Avalúo anticipado de perjuicios
La multa, entonces, obedece a una sanción de carácter económico, que por regulación pública en el Decreto 222 de 1983 adquirió connotaciones de exorbitancia al entenderse introducidas en los contratos administrativos, salvo en los atinentes al empréstito. Su imposición según lo allí señalado se haría mediante resolución motivada. Su diferenciación frente a la declaratoria de incumplimiento y la caducidad contractual, se fundamentaba en la viabilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, al ser ellas en voces del artículo 72 del decreto el camino para su imposición.
Valga precisar que la cláusula penal pecuniaria es el avalúo que de manera anticipada hacen las partes contratantes de los perjuicios que se pueden causar por la inejecución de la obligación, su pago defectuoso o el retardo en su cumplimiento. Es una estimación anticipada de perjuicios que releva a quien reclama su pago de acreditar el perjuicio sufrido y que, por ende, le permite acudir a un proceso ejecutivo para reclamar su pago, dado que no es necesario demostrar la culpa del deudor
Por el contrario, la función primordial de la multa bajo el régimen del decreto ley citado era compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tenía una función eminentemente conminatoria y no estaba destinada al reconocimiento de perjuicios.
MULTA – CLÁUSULA PENAL – Ley 80 de 1993 – Multa no tiene carácter exorbitante – Acuerdo expreso entre las partes – Imposición a través de pacto contractual
Diferente fue su aproximación en la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, donde desapareció la regulación en materia de multas, dándose paso a la remisión al derecho privado, según lo preceptuado por el artículo 13. Ya no sería entonces exorbitancia, en la medida que se requería acuerdo contractual expreso, y su imposición, sería propio del pacto contractual y no del acto administrativo. Allí emerge la distinción entre la unilateralidad pactada (sin acto administrativo) y el ejercicio del poder público (con acto administrativo), encajándose en ese momento el tratamiento de las multas dentro del primer escenario.
IMPOSICIÓN DE MULTA – Finalidad – Conminar al contratista al cumplimiento de la obligación – Notificación – Fuera del plazo de ejecución
Valga precisar que si la multa aparejaba un carácter conminatorio del cumplimiento de las obligaciones, tal propósito debía estar presente al momento de su imposición, premisa que no se configuró en este caso, toda vez que no resultaba posible que con la herramienta de apremio utilizada el contratista corrigiera y encaminara su conducta a que, el mismo día en que vencía el plazo de ejecución contractual, ejecutara trabajos en las direcciones que se hallaban pendientes de intervenir, en razón a que para entonces el plazo concebido para su ejecución había culminado, con lo que se deslegitimaban los motivos de la entidad para imponerla.
En segundo lugar, el hecho de que la multa se haya notificado por fuera del plazo de ejecución del contrato, corrobora aún más la ausencia del efecto conminatorio. Para que un acto administrativo produzca efectos jurídicos no es suficiente con que sea proferido o expedido por la entidad competente, por cuanto ello depende de la notificación de la decisión, asunto que hace parte integral de la actuación administrativa. Por ello, si bien EPM expidió la Resolución nº. 35135 el 6 de febrero de 1995, esta no tuvo la virtualidad de producir efectos jurídicos desde ese mismo momento, sino hasta surtida su notificación, que ocurrió, como se dijo, por fuera del plazo de ejecución del contrato.
MULTA – Notificación – Artículo 44 del CCA – Procedimiento administrativo – Expedición de multa y notificación – En el plazo de ejecución del contrato
En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 no existía un procedimiento especial para la expedición y notificación de los actos que sancionaban el incumplimiento del contratista. Por ello, la jurisprudencia consideró que resultaba aplicable el procedimiento administrativo general regulado en el Código Contencioso Administrativo –CCA–.
El artículo 44 del CCA preveía que los actos administrativos que pusieran fin a una actuación administrativa se notificarían personalmente y que para hacer la notificación se debía enviar la citación por correo certificado, para que el interesado acudiera a la entidad a recibir copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión. Así mismo, el artículo 45 del CCA dispuso que en caso de que no pudiera hacerse la notificación personal, al cabo de cinco días del envío de la citación, se fijaría un edicto por el término de diez días. Así las cosas, sin el lleno de los anteriores requisitos la decisión no produciría efectos legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del CCA.
De manera que, para considerarse impuesta la multa en el plazo de ejecución del contrato, la entidad debía no solamente proferir la decisión durante el plazo de ejecución, sino que debía notificarla en ese mismo tiempo, porque solo producida esa actuación, el particular tiene conocimiento de la decisión y pueden hacerse efectivas sus consecuencias.
[…]
De lo anterior se deriva que la multa impuesta al contratista –contenida en la Resolución nº. 35135–, notificada 14 días después del fenecimiento del plazo de ejecución contractual, fue expedida con falta de competencia temporal [ratione temporis], por cuanto es indiscutible que el acto contentivo de la multa se notificó en debida forma cuando se encontraba vencido el plazo de ejecución del contrato.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Expedición de Acto administrativo – Sanción por el mismo hecho
[…] la entidad, además de imponer una multa, declaró el incumplimiento contractual y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento y la cláusula penal pecuniaria.
En efecto, tres meses después de haber dictado la resolución impositiva de la multa –en la que ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento en caso de no poderse hacer el descuento de los saldos pendientes– y el mismo mes en que fue resuelto el recurso de reposición interpuesto en su contra, EPM expidió la Resolución nº. 39542 del 25 de mayo de 1995, por la que declaró el incumplimiento por no haber concluido la totalidad de las obras objeto del contrato 2/DJV-856/47 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de ser pertinente, y, de nuevo, la garantía de cumplimiento.
Se evidencia que la base considerativa en que se apoyó la declaratoria de incumplimiento halló correspondencia, en parte, con aquella que sirvió de motivación para la imposición de la multa, porque la hizo consistir en la desatención de la orden de interventoría del 16 de noviembre de 1994. Tan es así que, en el texto del acto de declaratoria de incumplimiento, la entidad hizo expresa referencia a los hechos que dieron lugar a la imposición de la multa.
A partir de lo expuesto, es claro que con la multa, además de que no atendió a su carácter conminatorio y se ejerció por fuera sin competencia, se pretendió sancionar al contratista dos veces por el incumplimiento de una obligación. En efecto, la multa y la declaratoria de incumplimiento se fundamentaron, en parte, en los mismos hechos, esto es, en la desatención de las direcciones contenidas en la «boleta de interventoría» del 16 de noviembre de 1994. De otra parte, la multa se impuso el último día del plazo contractual, con lo cual, no se permitió al contratista allanarse a cumplir con las direcciones que le hacían falta.
[…]
[…] la intención de la entidad contratante, al imponer la multa, no fue distinta que la de ejercer su potestad punitiva dirigida a sancionar al particular por el incumplimiento del acuerdo por los mismos hechos que meses después se expusieron en la Resolución nº. 39542 como soporte –en parte– de la declaratoria de incumplimiento, con efectividad de la cláusula penal, conducta que no puede ser de recibo en esta instancia.
[…] Si la entidad consideraba que el incumplimiento recayó sobre un aspecto central del contrato que impedía la ejecución del objeto, lo procedente era declarar el incumplimiento y hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, pero no imponer –con fundamento en estos mismos hechos– una multa el último día del plazo contractual.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 18/06/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 42049 |
| Demandado | Empresas Públicas de Medellín |
| Actor | Jesús María Tobón Gutiérrez y Cía. Ltda. |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sala de Consulta |
| Subsección | C |
| Ponente | WILLIAM BARRERA MUÑOZ |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación |
| Año | 2025 |
| Mes | Junio |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contrato de obra pública |
| Tema | Caducidad de la acción |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS, DECRETO 222 DE 1983, CONTRATO DE OBRA, LEY 80 DE 1993, CLÁUSULA PENAL, EXORBITANCIA CONTRACTUAL, OBJETO DEL CONTRATO, INCUMPLIMIENTO PARCIAL |
| Restrictor | Ley vigente al tiempo de la celebración del contrato, Artículo 38 de la Ley 153 de 1887, Régimen de contratación, Contratos de derecho privado de la administración, Contratos administrativos, Definición, Decreto 222 de 1983 artículo 81, Obras en inmuebles públicos o privados, Eliminación referencia públicas, Vigencia, Régimen aplicable a los contratos, procedimientos y procesos judiciales, Decreto 222 de 1983, Cláusulas exorbitantes, Acto administrativo, Cláusula de multa o cláusula penal, Distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado, Aplicación en derecho privado, Ilicitud, Facultades para el cumplimiento y finalización del objeto contractual, Características, Figuras asociadas al incumplimiento, Exorbitancia contractual, Objeto del contrato, Operación jurídica que las partes pretenden realizar, Prestación prometida, Dar, Recae sobre obligación particular, Incumplimiento del contrato, Indemnización, Avalúo anticipado de perjuicios, Resolución motivada, Conminar al contratista al cumplimiento de la obligación, Fuera del plazo de ejecución, Notificación, Artículo 44 del CCA, Expedición de multa y notificación, En el plazo de ejecución del contrato, Expedición de Acto administrativo, Sanción por el mismo hecho |